Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024.

Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico,
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição
de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à
atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).

Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus
antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos
legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime
anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no
HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg
no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23
.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo
ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de
drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do
processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira
Seção, DJe de 30.11.2021).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois
não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da
minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão
supratranscrito, sendo destacado outro elemento concreto e idôneo que indica a
habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

Além disso, a tese de bis in idem merece ser afastada pois a quantidade e
variedade de drogas não foi o único fundamento considerado para afastar a incidência do
tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 780.529/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta
Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay
Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, Rel. Ministro
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de
25.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024).

Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a
seguinte fundamentação:

Isso não bastasse, o quantum infligido e a gravidade concreta da
conduta, que impôs, inclusive, o incremento da pena-base, não recomendam a
fixação de regime menos gravoso, conforme disposição legal contida no art. 33,
§3º, do Código Penal (fl. 46, grifo meu).

Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime
inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena
aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do
Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os