Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

porquanto estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico
privilegiado, previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima,
porquanto as instâncias de origem consideraram a quantidade e variedade de drogas para
afastar a benesse, o que configura fundamento inidôneo.

Argumenta que houve bis in idem, pois a quantidade de drogas foi considerada
na primeira fase da dosimetria da pena para exasperar a pena-base e, na terceira, para
afastar o tráfico privilegiado.

Aduz, ainda, que deve ser fixado regime inicial menos gravoso para
cumprimento da pena por não existir fundamentação idônea para aquele que foi definido
na origem, em clara violação às Súmulas 718 e 719, ambas do STF.

Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do
regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direito.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o
entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato
judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há
flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte
fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

Com efeito, a despeito da primariedade técnica do agente, há indicação de
que ele se dedicava à atividade criminosa não de forma isolada, mas como meio de
vida, demonstrando, em verdade, certa estruturação em sua atividade criminosa.

Tal fato é evidenciado, por exemplo, pela grande quantidade de
entorpecentes variados que tinha em sua posse, e pelas próprias circunstâncias da
prisão em flagrante. Ademais, foi ele detido em conhecido ponto de venda de
drogas, o que sabidamente não seria permitido caso não estivesse bem inserido na
engrenagem odiosa do crime.

[...]

Ainda é de registro que o acusado indicou estabelecimento em que,
além das drogas, logrou-se encontrar apetrechos e objetos destinados a
embalagem, preparação e separação da droga, a evidenciar que estava
envolvido diretamente com a mercancia ilícita (fls. 41-44, grifo meu).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente
preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c)
não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso
porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não
pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas
apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades
criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n.