Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

regime inicial de cumprimento da pena, e, subsidiariamente, a formulação de proposta de
acordo de não persecução penal.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o
entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato
judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há
flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte
fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

Ainda não passa despercebido que foi apreendida elevada
quantidade de drogas, de natureza variada, diga-se, 98 (noventa e oito)
comprimidos de ECSTASY/MDMA, 1.333,75g (um quilo e trezentos e
trinta e três gramas e setenta e cinco centigramas) de maconha e 3,67g
(três gramas e sessenta e sete centigramas) de cocaína, aliada à
apreensão de balança de precisão e um caderno contendo anotações
possivelmente referente ao tráfico de drogas, conforme auto de
apreensão, o que, somado às provas produzidas nos autos,
sobretudo o conteúdo dos dados extraídos do aparelho celular do
réu, não restam dúvidas de que ele vinha se dedicando a atividades
criminosas.

Assim, diante dos elementos de informação e das provas
produzidas nos autos, possível concluir não se tratar de traficante
principiante ou ocasional, mas, sim, daquele que se dedica a atividade
criminosa como meio de vida, motivo pelo qual não faz jus à benesse
prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (fl. 26, grifo meu).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente
preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c)
não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso
porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não
pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas
apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades
criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n.
1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e
HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022),
sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a
sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas
para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele
que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra
Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS,
Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).