Supremo Tribunal Federal 04/06/2018 | STF

situações excepcionais, o que não ocorre no caso em questão. III - Embargos
de declaração aos quais se nega provimento.” (ARE nº 866.886/RS-AgR-ED,
Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18/4/16).

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

Publique-se.
Brasília, 18 de maio de 2018.
Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (636)

1.122.748
ORIGEM : 05010575320174058300 - TURMA RECURSAL DOS

JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

PROCED. : PERNAMBUCO

RELATOR :MIN. DIAS TOFFOLI

EMBTE.(S) : ADRIANA BEZERRA DE OLIVEIRA

ADV.(A/S) : FERNANDO OTERO CAAMANO (41868/PE)

EMBDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

DECISÃO:

Adriana Bezerra de Oliveira opõe tempestivos embargos de

declaração contra decisão em que neguei seguimento ao recurso, com a

seguinte fundamentação:

“Vistos.

Trata-se de agravo da decisão que não admitiu recurso extraordinário
interposto contra acórdão da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de
Pernambuco, assim ementado:

‘ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO E AGRAVO DE
INSTRUMENTO. PLEITO DE NOMEAÇÃO A CARGO PÚBLICO. ALEGAÇÃO
DE PRETERIÇÃO E EXISTÊNCIA DE VAGAS. NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO IMPROVIDO E AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE PERDEU O
OBJETO.'

Opostos embargos de declaração, foram parcialmente providos para
‘tão-somente, para acrescentar ao Acórdão do Anexo 45, a fundamentação
quanto à manutenção do valor da causa, no caso R$ 48.635,52.'
No recurso extraordinário sustenta-se violação do artigo 5º, inciso
XXXV, e 37, incisos I e II, da Constituição Federal.
Decido.

O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº
837.311/PI, firmou a orientação sintetizada na seguinte ementa:

‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E

ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO
NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE
VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI
ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE
PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE
1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA
EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA
EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA
PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO
PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE
APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA
DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade
essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios
constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º,
caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e
um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à
Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não,
apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e
oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e
demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a
sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”,
de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para
decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos
últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros
aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as
hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito

constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui

discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as
vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos
vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que
sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão

necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento

de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não
caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É

que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital
durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas
razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no
curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do
direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de
vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de
realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na

validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de
que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do
certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em
concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf
Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas
seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do

edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da

ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso

durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos
aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da

administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à
nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois
houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado
o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense
acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento

de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.'

No caso em tela, a Corte de origem concluiu pela inocorrência da

alegada preterição, bem como pela inexistência de cargos efetivos vagos
durante o prazo de validade do certame, com base na seguinte

fundamentação:

‘Após o devido exame dos diversos documentos apresentados pela

parte Autora, não vislumbro razões para modificar o julgado atacado. Acaso
tivesse sido demonstrada a identidade das atribuições de Técnico Judiciário
com aquelas desempenhadas por Técnico em Secretariado, objeto da
contratação por Empresa terceirizada, de fato, estaria demonstrada a violação
ao direito de nomeação da parte Autora. Não houve, no entanto, tal
demonstração, como se observa pela leitura das atividades de cada uma das

funções.

Os técnicos do Poder Judiciário possuem uma descrição de suas

atividades, já o Técnico em Secretariado possuem apenas um perfil esperado

do Contratado, não havendo detalhamento de suas atividades. Além disso,
não há coincidência entre as atividades específicas do Cargo público de
Técnico Judiciário, com o perfil já mencionado, como se como se observa pelo
cotejo realizado pela própria parte Autora(Anexo 42, p. 15), que passo a

transcrever:

(…)

Quanto ao argumento de que as nomeações realizadas para o Cargo

de Técnico Judiciário, antes da expiração do prazo de validade do Concurso,
garantiria à parte Autora o direito à sua nomeação, entendo que não ficou
comprovado que a Administração teria se omitido em nomeá-la.

Basta se observar que a validade do Concurso vigorou até

22/01/2017 e no dia 19/01/2017 houve a nomeação de grupo de Candidatos
(Anexo 31), Ato 15/2017, não havendo, portanto, tempo hábil para a intimação
e fluência do prazo de 30 (trinta) dias para a posse dos referidos Candidatos,
antes da expiração do Concurso. Assim, quando decorridos o prazo de 30
(trinta) dias para a posse dos Candidatos, o Concurso já estava expirado. No
caso sob exame não houve qualquer ato administrativo praticado pelo TST
que possa ser inquinado de ilegal ou mesmo que possa ter violado os
princípios constitucionais que regem a Administração pública, ou ainda,

violado qualquer direito subjetivo da parte Autora.'

Assim, é certo que para divergir do entendimento adotado pela Corte

de origem seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório da causa,

o que é inadmissível em recurso extraordinário, conforme dispõe a Súmula nº