2018 | STF

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Deste modo, a Defensoria Pública da União interpôs Agravo Interno

em face da decisão monocrática que negou provimento ao Recurso Especial

(e-STJ fls. 766/779)” (págs. 1-2 do documento eletrônico 1).

No agravo buscou-se a fixação da pena-base no mínimo legal; a

aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; a alteração do
regime prisional; e, caso a pena tenha resultado em patamar inferior a quatro
anos, a permuta legal do art. 44 do CP, mas a Quinta Turma do STJ negou

provimento em acórdão assim ementado:

“PENAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA.
EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §
4º, LEI N. 11.434/2006 APLICADA EM 1/6. MULA. FUNDAMENTO
SUFICIENTE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO

DO REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está
vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe
permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal
aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do
delito, e em decisão motivada. Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas,
o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no

cálculo da pena.

2. Hipótese em que é válido e proporcional o aumento da pena-base

em 2 anos de reclusão, tendo como fundamento a expressiva quantidade de
droga apreendida (3.585 gramas de cocaína), consoante determina o art. 42

da Lei de Drogas.

3. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado

ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da
pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006. Precedentes.

4. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da

pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, diante da valoração negativa das
circunstâncias do delito, que justificou o aumento da pena-base (quantidade e
a natureza da droga apreendida – 3.585 gramas de cocaína), nos termos do

art. 33, § 2º, ‘b', e § 3º, c/c o art. 59, do CP. Precedentes.

5. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por

restritivas de direitos, porquanto ausente o requisito objetivo (art. 44, I, do CP).

6. Agravo regimental não provido. ”

É contra essa decisão que se insurge a impetrante neste habeas

corpus.

Reitera, em suma, os mesmos argumentos aventados naquela Corte

Superior.
Requer, ao final,

“a concessão da ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a

ilegalidade do acórdão prolatado pelo STJ, concedendo: a aplicação da causa
de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração máxima (2/3); a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; a
alteração do regime de cumprimento da pena para o aberto ou semiaberto;”

(pág. 10 do documento eletrônico 1).

É o relatório necessário. Decido.

A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é
inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à
participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da
quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para
afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena
pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.

Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE
DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO
NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico
de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente
seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de
origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33,
§ 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga
apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em
organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é
no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e
provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à
valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como
fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de
diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de
Drogas. IV – Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda
Turma, 13/2/2017).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO

DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO

DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA

O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA

MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a

denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição

Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do

art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas
corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que
se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado' (HC
112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria
da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal
não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente

objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-
se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da
Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base
acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida -
57kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do
art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a
constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à
atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas,
para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não

provido” (HC 132.475-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).

Na hipótese dos autos, o Juízo de primeiro grau reconheceu
presentes todos os requisitos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, como se vê

do seguinte excerto da sentença:

“Na terceira fase, registro a causa de aumento de pena prevista no
art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006, a internacionalidade, pelo que aumento a
pena base em 1/6, fixando-a, provisoriamente, em 7 anos de reclusão.

Ainda na terceira fase, em que devem ser consideradas as causas de
diminuição e de aumento da pena, verifico a existência de causa de
diminuição, em razão do disposto no § 4º do artigo 33 da Lei de regência.
Todavia, manifesto tratar-se de uma questão tormentosa para o magistrado.

Explico:

Ao que parece, não existem dúvidas acerca da necessidade de
concorrência de todos os requisitos do caput para a incidência da diminuição
em questão. Entretanto, uma vez no âmbito da causa de diminuição de pena,
surge a dúvida a respeito dos critérios que devem ser usados para calibrar a
diminuição.

Num apanhado geral, poderíamos dizer que a Lei 11.343/2006 veio a
lume com o nítido intuito de descriminalizar a conduta do dependente/usuário
de drogas, recrudescer o tratamento penal aos traficantes e, ao mesmo
tempo, permitir a valoração da conduta de cada um dos envolvidos na cadeia
do tráfico de acordo com a maior ou menor potencialidade lesiva de suas
condutas.

Essa intenção fica clara quando se considera o aumento da pena-
base para o tráfico, no caput do art. 33, a previsão de diversos tipos penais
inexistentes na legislação anterior e os termos da Mensagem de Veto nº 724,
de 23/08/2006, especificamente no tangente à justificativa do veto ao art. 71

da lei recém-promulgada:

‘A ideia fundamental do novo tratamento legislativo e judicial exige,

para sua efetividade, um tratamento diferenciado entre o usuário/dependente
e traficante, objetos de tutela judicial diversos. Consolida a este modelo não
só a separação processual, mas essencial que os destinatários de cada
modelo sejam processados em unidades jurisdicionais diferentes, como
previsto no sistema geral da nova lei: Juizado Especial para

usuários/dependentes e justiça comum para traficantes'.

De fato, a nova legislação atendeu a antigo apelo da doutrina e da
jurisprudência ao estabelecer em seu bojo critérios que norteassem, a
atuação do magistrado na fixação da ;pena, conferindo-lhe instrumentos para
diferenciar a conduta dos distintos membros participantes de uma cadeia de
tráfico·, punindo com mais severidade aqueles que estão no topo da cadeia
com menor rigor aqueles que estão em sua base, e oferecem, dessa forma,

menor potencialidade lesiva.

Daí porque o rigor do caput do artigo 33 foi atenuado por uma
figura privilegiada, que admite a redução de um sexto a dois terços '' ...
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa" (cf. Art. 33, §4º,
com grifos nossos).

No caso em tela, verifico que, ainda que não haja prova que o réu se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa,
tampouco tenha sido apresentado qualquer prova em contrário que macule a
situação de primariedade e de bons antecedentes, não se pode ignorar que a
conduta do réu viria a contribuir para a distribuição de entorpecentes em
escala mundial, sendo, dessa forma, potencialmente mais gravosa que o mero

abastecimento do mercado interno

Daí que indigitada conduta está inserida em estágio intermediário da

cadeia do tráfico, haja vista que o réu não estava vendendo a substância
diretamente ao usuário. Ao contrário, transportava grande quantidade de
estupefaciente que seria pulverizada, no mercado de consumo, entre vários
vendedores. Em outras palavras, a conduta da ré, se bem sucedida,
possibilitaria o abastecimento de diversos pontos de venda de tóxicos

distintos. E isto é algo a ser considerado neste julgamento.

Em razão dos fatos, e a despeito de nada ter sido comprovado nos

autos para que se exclua a aplicação do § 4° do mencionado artigo 33,

entendo que a redução que ele impõe deve ficar no meio termo, razão pela

qual diminuo em metade a pena provisoriamente fixada.

Feitas essas considerações, incabível a aplicação da diminuição

máxima, prevista no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06, razão pela qual entendo