2018 | STF

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fatos (setembro de 2006). Precedentes. Agravo não provido. Pretendida
concessão da ordem de ofício para modificar o regime inicial de cumprimento

da pena. Deficiência da instrução, que obsta a análise da questão. 1. Não se
mostra possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, pois, além
de o delito ter sido praticado com o rompimento de obstáculo, noticiam os
autos que o agravante é reincidente em crimes patrimoniais. 2. O Tribunal
Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº
123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o
entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva
específica ou a reincidência, obstam a aplicação do princípio da
insignificância (Informativo nº 793/STF). 3. Não há como considerar de
reduzida expressividade financeira o valor em que foi avaliado o bem
subtraído (R$ 81,00 – oitenta e um reais), se levado em conta que o valor do
salário mínimo vigente à época dos fatos (setembro de 2006) não
ultrapassava a cifra de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais). 4. Essas
circunstâncias reunidas inibem a aplicabilidade do postulado da insignificância
ao caso concreto. 5. Por não constar dos autos cópia da sentença penal
condenatória, fica obstada a análise de ofício do regime inicialmente
estipulado, já que não é possível verificar, de plano, quais fundamentos foram
adotados pelo juízo processante para justificar a imposição do regime
intermediário. 6. Vale ressaltar, ademais, que a presença de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permite seja fixado o regime
inicial mais gravoso, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação (v.g. HC nº 139.717-AgR/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro
Dias Toffoli, DJe de 30/5/17). 7. Agravo regimental ao qual se nega
provimento.” (HC 153.980-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de

21/06/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA
DELITIVA. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como
requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um
juízo amplo, “que vai além da simples aferição do resultado material da
conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente,
elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados” (HC

123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de
18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena
significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a
qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes
consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do
princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado
da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação
penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora
sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo
abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4.
Não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade na conduta,
notadamente por se tratar de agente que, além de já ter sido condenado, em
primeira instância, pelo crime de roubo, ostenta maus antecedentes por
envolvimento em crimes contra o patrimônio. Em consequência, tampouco
cabe falar em manifesta atipicidade a justificar a extinção prematura da ação
penal. 5. Nego provimento ao agravo regimental.” (HC 142.374-AgR, Primeira
Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 12/04/2018)

Quanto ao pedido subsidiário, de fixação do regime inicial aberto
para o cumprimento de pena, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento

no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos

considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis
de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame
fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650,
Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, o

seguinte julgado:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS

CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM
JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do
uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto
na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045,
Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a
utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal
(RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz
Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori
Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao
mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto
fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de
dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.
Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao
controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto,
ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência
lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419,
Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram
que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a
incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o

reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há
que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à
quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na
negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art.
33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias
em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade
criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido”
(HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,

DJe de 16/06/2017)

Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria
sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos
de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC
n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de

23/08/2016:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO
DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE.
AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006.
1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da
dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo
habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio,
em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas
corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente
impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012).
3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O
Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras
absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da

pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º
do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da
pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga
apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da
minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias
anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/
ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de
fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental

conhecido e não provido”.

A propósito, exsurge da redação do artigo 33, § 2º, c, do Código
Penal que a reincidência, em razão de disposição legal expressa, inviabiliza a
fixação do regime inicial aberto ao condenado à pena igual ou inferior a quatro

anos. Nesse sentido, trago à colação:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL.
INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE
QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA
SUPREMA CORTE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A
8 (OITO). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA.
VEDAÇÃO LEGAL AO REGIME INTERMEDIÁRIO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B
DO CÓDIGO PENAL), INDEPENDENTEMENTE DE SE TRATAR DE
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA OU NÃO. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA,
ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE NO ATO IMPUGNADO.
INVIABILIDADE DA ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A vedação de regime intermediário a réu
reincidente, independentemente de se tratar de reincidência específica, ou
não, exsurge de imposição legal contida no artigo 33, § 2º, alínea b do Código
Penal (Precedente: HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJe de 14/03/2011). 2. In casu, o paciente foi condenado ao crime tipificado
no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos, 3 (três)
meses e 15 dias de reclusão em regime fechado, em razão de ter sido
encontrado consigo a quantidade de 463 (quatrocentos e sessenta e três)
gramas de maconha. 3. A competência originária do Supremo Tribunal
Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente,
no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo
certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à
jurisdição desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido.” (HC 127.010-AgR,

Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/09/2016)

“PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – REINCIDÊNCIA. Surge
correta decisão na qual, ante a reincidência, afasta-se o regime aberto.” (HC

127.071, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 03/04/2017)

Demais disso, cabe referir que o Plenário desta Corte, quando do
exame conjunto dos HC 123.108, 123.533 e 123.734, Rel. Min. Roberto
Barroso, estabeleceu as seguintes teses relativas ao crime de furto: “i) a
reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a
insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e ii)
na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a
aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal

enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá
ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a