2018 | STF

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Art. 107. Ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa

de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária”.

Não pode ser esquecido, também, que, até o momento, não houve

declaração de inconstitucionalidade dos referidos dispositivos

infraconstitucionais, de modo que, com espeque no art. 5°, LVII, da

Constituição, todos são plenamente aplicáveis.

Outrossim, consigno que, em nosso sistema jurídico, desde 1988, o
trânsito em julgado da decisão condenatória sempre se deu com o

esgotamento de todos os recursos e instâncias ordinárias e extraordinárias.

Alterar essa realidade jurídica exigiria novo disciplinamento
constitucional e legal, que só poderia se dar por meio do Congresso Nacional,
e jamais pelo Poder Judiciário, uma vez que a conclusão do constituinte

originário, ainda que não agrade àqueles que perfilham a posição (até agora)
majoritária nesta Suprema Corte, exige que seja trilhado o caminho previsto
na Constituição Federal, como se espera de um Estado que, além de

democrático, também é de Direito.

De resto, anoto que foi opção do constituinte originário exigir o

trânsito em julgado da decisão condenatória, ao invés do esgotamento do

duplo grau de jurisdição, para considerar o acusado “culpado” pelo
cometimento de um crime. Nesse sentido, ainda que o sistema do duplo grau
de jurisdição seja adotado em outros países, o Estado brasileiro é soberano

em suas escolhas políticas e jurídicas.

Assim, penso que as decisões que determinam a antecipação do

cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,
fundamentadas apenas na remissão a julgados deste Supremo Tribunal, não
se afiguram, a meu sentir, revestidas de motivação hábil, sobretudo se
contrastadas com o art. 5°, LVII e LXI, do texto constitucional, que,
respectivamente, garante que “ninguém será considerado culpado até o
trânsito em jugado de sentença penal condenatória” e assegura a todos o
direito de não ser preso “senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

E ainda que fosse o caso de argumentar-se com um suposto o efeito
vinculante do julgamento do ARE 964.246/SP pelo Plenário desta Corte,
registro que, em se tratando de cerceamento da liberdade, a decisão judicial
correspondente há de ter em conta o princípio da individualização da pena,
abrigado no art. 5°, XLVI, do Texto Magno, que não admite qualquer prisão
baseada em expressões vagas ou genéricas. Em outras palavras, precisa

levar em consideração a situação particular do condenado.

Essa é a orientação pacífica deste Supremo Tribunal, segundo a qual:
“A exigência de motivação da individualização da pena - hoje,
garantia constitucional do condenado (CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) –, não se
satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a

pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar a sua base empírica,
e esta, de sua vez, há de guardar relação de pertinência, legalmente
adequada, com a exasperação da sanção penal, que visou a justificar” (HC

69.419/MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Daí a previsão dos arts. 5°, LXI, e 93, IX, da Constituição de 1988, os

quais exigem expressamente a motivação das ordens judiciais, que não
podem emanar da simples vontade subjetiva dos julgadores e nem veicular
meras fórmulas legais ou jurisprudenciais desapegadas de um contexto

fenomenológico real e concreto.

Registro, ainda, na oportunidade, que o entendimento deste Supremo
Tribunal sobre a possibilidade de execução antecipada da pena após a
confirmação da condenação em segunda instância vem, em boa hora,
sofrendo temperamentos, à luz do texto constitucional, seja sob a ótica do
princípio da razoabilidade, em decisões prolatadas pelos mais distintos

tribunais do País.

Em recente decisão no HC 366.907/PR, a Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça entendeu que a “pendência ou possibilidade de oposição
de Embargos de Declaração impedem a execução antecipada da pena, já que

não exaurida a atuação das instâncias ordinárias”, verbis:

“HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I, II e V, DO CP. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. DEFERIDO EM SENTENÇA O DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ESGOTADA A JURISDIÇÃO

ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal
no julgamento do ARE n. 964.243, sob a sistemática da repercussão geral, é
possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo
grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir
a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele

tutelados.

2. Na hipótese em que foi permitido à ré recorrer em liberdade, soa
desarrazoado que a expedição de mandado de prisão ocorra de forma
automática, tão logo seja prolatado ou confirmado o acórdão condenatório,

ainda passível de integração pelo Tribunal de Justiça.

3. Ordem concedida para, confirmada a liminar, assegurar à paciente

o direito de aguardar em liberdade o esgotamento da jurisdição ordinária” (HC

366.907/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz).

No mesmo sentido, já se anotavam decisões no âmbito do Tribunal

Regional Federal da 3ª Região, das quais destaco o HC 2017.03.00.002292-3/

SP, no qual o Desembargador Federal Maurício Kato consignou que “o

princípio da presunção da inocência, ainda que não absoluto, obsta a

execução provisória da sentença condenatória nos casos em que se mostre

possível assegurar ao acusado o direito à liberdade provisória”.
Aliás, constata-se que, a partir do entendimento do STF, o qual, por
julgamento majoritário, restringiu o princípio constitucional da presunção de
inocência, prisões passaram a ser decretadas, após a prolação de decisões
de segundo grau, de forma automática, na maior parte das vezes, como já
afirmado, sem qualquer fundamentação idônea. Esse retrocesso
jurisprudencial, de resto, como se viu, mereceu o repúdio praticamente
unânime dos especialistas em direito penal e processual penal, em particular

daqueles que militam na área acadêmica.

Observe-se, além disso, que a decisão proferida no HC 126.292/SP,
de relatoria do Ministro Teori Zavascki, não respeitou, necessariamente, o
princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que deu azo ao início do
cumprimento de pena tanto do indivíduo absolvido em primeiro grau e
condenado em segundo grau de jurisdição, bem como daquele que apenas foi
condenado em segunda instância, por ter foro por prerrogativa de função em
Tribunal de Justiça ou em Tribunal Regional Federal.

Essa última hipótese, inclusive, tive a oportunidade de analisar, no
exercício da Presidência (art. 13, VIII, do RISTF), quando deferi a liminar no
HC 135.752 MC/PB, de relatoria do Ministro Edson Fachin, para suspender a
execução antecipada da pena imposta ao então paciente, utilizando, dentre

outros, os seguintes fundamentos:

“Não bastasse isso, observo que, na hipótese sob exame, nem ao

menos se assegurou ao paciente o duplo grau de jurisdição, implícito no art.
5º, LV, da CF, como se observa da leitura de trecho significativo do acórdão
combatido:

‘7. É verdade que, na hipótese presente, como um dos réus tem foro
especial por prerrogativa de função, a Ação Penal é de competência originária
do TRF, inexistindo sentença de Juiz singular anterior ao julgamento por este
Órgão Colegiado. No entanto, tal situação não afasta a aplicação do
entendimento do STF, uma vez que está encerrada a análise fático-probatória
da Ação Penal nº 37/PB, com condenação por Órgão Colegiado. Precedentes

do STJ'.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que o duplo grau de jurisdição integra
a cláusula do due processo of law, a qual compreende não apenas um
conjunto de regras de caráter formal e substantivo destinado a assegurar a
regularidade do processo judicial, mas também uma garantia material de que

ninguém será arbitrariamente privado de seus direitos e liberdades.

Para que isso se concretize, na prática, é preciso que o sistema legal
seja dotado de mecanismos que evitem, o mais possível, a ocorrência de
erros judiciários, sob pena de transformar-se em letra morta o princípio do

devido processo legal.

O direito ao reexame das decisões judiciais configura uma garantia
constitucional, de caráter instrumental, pois, ademais de estar compreendida
no postulado do devido princípio legal, configura axioma conatural ao
atingimento dos fins últimos do próprio Estado de Direito, que se assenta,
antes de mais nada, no princípio da legalidade, que não convive com qualquer

tipo de arbítrio, especialmente de cunho judicial.

Os recursos, com efeito, têm uma finalidade eminentemente política,

visto que constituem instrumento de proteção das liberdades individuais
contra o despotismo dos agentes públicos, em geral, e a própria falibilidade

dos magistrados, em particular

Desse modo, não se mostra admissível que a interpretação de
normas infraconstitucionais, notadamente daquelas que integram o Código de
Processo Penal – instrumento cuja finalidade última é proteger o jus libertatis
do acusado diante do jus puniendi estatal - derrogue a competência

constitucional estrita fixada pela Carta Magna aos diversos órgão judicantes e,

mais, permita malferir o consagrado postulado do duplo grau de jurisdição na
esfera criminal, nela abrigado, em distintas ocasiões acolhido, de livre e
espontânea vontade, pelo Brasil, após a promulgação daquela, quando aderiu
sem reservas – que fique claro – ao Pacto de San José da Costa Rica, dentre
outras convenções internacionais de proteção aos direitos humanos”.

Não custa recordar, ainda, que a proibição do retrocesso, em matéria
de direitos fundamentais, encontra-se expressamente estampada no art. 30
da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, elaborada sob os
auspícios da Organização das Nações Unidas, considerada pelos

especialistas verdadeiro jus cogens em matéria de direito internacional.

A propósito, em recentes decisões, o Ministro Celso de Mello deferiu

o pedido de medida cautelar nos HC 147.452-MC/MG; HC 147.469-MC/SP; e
RHC 129.663-ED-AgR/RS para suspender a execução provisória da pena, por

entender que,

“[...] saliento que eminentes Ministros desta Corte, em diversos

processos [...] têm concedido provimentos cautelares (ou, até mesmo,
deferido o próprio writ constitucional) em situações como aquelas, por
exemplo, em que Tribunais de inferior jurisdição, ao ordenarem a expedição
de mandados de prisão, para efeito de ‘execução provisória', (a) limitam-se a

simplesmente mencionar, sem qualquer fundamentação idônea, os
precedentes a que aludi logo no início desta decisão, ou (b) fazem-no sem
que ainda tenha sido esgotada a jurisdição ordinária, pois pendentes de
julgamento embargos de declaração ou embargos infringentes e de nulidade
do julgado (CPP, art. 609, parágrafo único), ou, ainda, (c) determinam a
imediata e antecipada efetivação executória de seu julgado com transgressão
ao postulado que veda a reformatio in pejus, eis que a ordem de prisão é dada
em recursos interpostos unicamente pelo réu condenado a quem se garantira,

anteriormente, sem qualquer impugnação do Ministério Público, o direito de