2018 | STF

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não pela indispensável certeza necessária à responsabilização penal. E tal

certeza não pode ser de ordem subjetiva, formada na consciência da

julgadora de segundo grau, sob pena de convolar o princípio do livre

convencimento em arbítrio e protegido pelo artigo 93, IX, da Constituição da

República.

A bem da verdade, o r. acórdão recorrido da Sexta Turma do c. STJ
também assinalou que ‘consta do aresto combatido que a palavra da vítima foi
corroborada pelos depoimentos da mãe, dos avós e de uma amiga da escola.
Ademais, o psicólogo e a assistente social disseram, em juízo, ‘que
entrevistaram L. e ela relatou os fatos conforme seu depoimento policial.
Asseveraram que não havia indícios de que L. pudesse estar inventando ou

fantasiando os fatos'.

Observe-se que para atestar a autoria de crime tentado ao ora
recorrente o r. acórdão estadual e do c. STJ deu grande peso ao conteúdo do
depoimento da vítima, contudo, como já enfatizado pela r. sentença
absolutória sobre a suposta vítima, ‘a prova oral colhida, por sua vez, quando
relata seu comportamento incontinente e, socialmente, em alguma medida
questionável, mina boa parcela de credibilidade, senão põe em dúvida a
veracidade, da versão dos fatos apresentada pela vítima, no sentido de
incriminar o réu. E nos autos nada mais há, no sentido de corroborar a tese
acusatória'. Ademais, ressalte-se a r. sentença assevera que ‘as provas
colacionadas ao caderno processual são demais nebulosas, e jamais

poderiam fomentar uma condenação'.

De modo que, com todo acatamento, o r. acórdão do e. TJRO, valeu-
se de meras especulações, convicções íntimas da magistrada relatora, que

são verificadas nos seguintes trechos:

‘(...) Pelo que observo, o fato realmente existiu, pois não há prova
segura de que Larissa esteja inventando a grave acusação contra o recorrido.
(...) No caso, entretanto, ao contrário do paradigma acima, não chegou a ser
consumado, porquanto beijo lascivo não chegou a ser concretizado porque
Larissa empurrou o recorrido e pediu para que ele fosse embora, o que foi
atendido. Por outro lado, há a incidência da causa especial de aumento de
pena do art. 226, II, CP, pois o recorrido era professor da vítima (preceptor),
de modo que a pena deve ser majora em metade. Destarte, reformo a
sentença e condeno o recorrido pela prática do crime de estupro de vulnerável

na forma tentada e aumentada pela condição de preceptor. (...)'.

Todos os excertos supra são passagens extraídas diretamente do r.
acórdão que decretou o édito condenatório em violação ao dispositivo legal
mencionado, que preconiza o sistema de apreciação da prova tangente ao
livre convencimento motivado, desde que não esteja alicerçado em dados

vacilantes.

Assim, com todo respeito, as alusões do r. acórdão no tocante ao
cometimento de forma tentada pelo recorrente do crime narrado na denúncia
retrata meras ilações de cunho íntimo dos Magistrados que apreciaram a
causa em segundo grau, que só autorizariam uma condenação se estivessem
comprovadas concomitantemente a ocorrência das seguintes condições: (i)
que os elementos materiais dos delitos estivessem plenamente demonstrados

[e não estão!]; (ii) que, em recíproco apoio nas provas produzidas em
contraditório, por forma inequívoca e concludente, incriminassem o acusado,
importando a exclusão de qualquer hipótese favorável a este, o que nem de
longe é o caso dos autos.

[...]

Em seu voto no r. acórdão recorrido no c. STJ a Exma. Min. Maria
Thereza de Assis Moura assinalou que ‘o Pleno do Supremo Tribunal Federal,
em 5.10.2016, no julgamento das medidas cautelares nas ações diretas de
constitucionalidade 43 e 44, por maioria de votos, confirmou entendimento
antes adotado no julgamento do HC 126.292, no sentido de que a execução
provisória da pena não afronta o princípio constitucional da presunção de

inocência, de modo que, confirmada a condenação por colegiado em segundo

grau, e ainda que pendentes de julgamento recursos de natureza

extraordinária (recurso especial e/ou extraordinário), a pena poderá, desde já,
ser executada (...) Portanto, ao menos por ora, diante do cenário que se
apresenta, ressalvo meu entendimento e acompanho a posição firmada pelo
Supremo Tribunal Federal e seguida por esta Corte Superior de Justiça'.

Contudo, com todo o acatamento, destaque-se que o caso dos autos

não é de confirmação de condenação por colegiado em segundo grau, mas
sim de condenação ocorrida exclusivamente em colegiado de segundo grau,
pois o ora recorrente foi absolvido em primeira instância. Outrossim, na
mesma linha da posição ressalvada da Exma. Min. Relatora do r. acórdão do
c. STJ, a determinação de expedição de guia de execução provisória da pena,
assim como o cumprimento de mandado de prisão para viabilizar a referida

execução, é de uma ilegalidade flagrante, posto que viola, dentre outras, as

normas do artigo 147 da Lei de Execução Penal, artigo 283 do Código de
Processo Penal, artigo 8.2.h da Convenção Americana de Direitos Humanos,
artigos 14.2 e 14.5 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, e mais
uma vez o princípio da presunção de inocência insculpido no artigo 5º, LVII, da
Constituição da República, razão pela qual se torna imperioso o deferimento
do pleito para cessar o constrangimento ilegal a que o recorrente se encontra
submetido, e sobrestar a execução provisória da pena até que se tenha o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, quando se terá de forma
definitiva os limites da condenação” (págs. 94-99 do documento eletrônico 6).

Ao final, requer

“a) por ato monocrático do(a) MM. Relator(a), conceder ordem liminar

para o fim de coarctar a ameaça à liberdade do ora recorrente, expedindo-se

salvo-conduto para suspender o decreto prisional expedido em 23.10.2017 em
seu desfavor e pendente de cumprimento, ou a expedição do competente
alvará de soltura, caso a segregação seja efetivada nesse iter temporal,
vigorando uma ou outra até o julgamento final do recurso ordinário por esse c.
STF ou até o julgamento do recurso especial já admitido nos autos de origem
e distribuído ao Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1722245 / RO - Número

de registro 2018/0025616-4);

b) conhecer e prover o presente recurso ordinário em habeas corpus,
reformando o r. acórdão do c. STJ, para conceder a ordem com o fim de
decretar a nulidade do r. acórdão do condenatório da Segunda Câmara
Criminal do e. Tribunal de Justiça de Rondônia, no processo de numeração
unificada 0006213-77.2016.822.0000, e do r. acórdão recorrido do c. STJ,
para que diante do seu MM. Juízo Natural e das garantias constitucionais e
legais que lhe são inerentes, o ora recorrente receba novo julgamento,

segundo o seu devido processo legal criminal;

c) de outro lado, caso Vossa Excelência entenda que não há
fundamentos suficientes para nulificar o r. acórdão condenatório e o r. acórdão
recorrido, e/ou para suspender a execução provisória da pena, o que se

admite apenas para argumentar, o presente recurso ordinário em habeas
corpus merece ser conhecido e provido para que os r. acórdãos do e. TJRO e
do c. STJ sejam reformados para determinar a aplicação da fração de redução
máxima (2/3 – dois terços) na terceira fase da dosimetria, pois a fração de
redução da pena decorrente da tentativa guarda relação com a proximidade
do momento consumativo. Neste caso, não houve lesão à vítima - tentativa
branca - o que implica a incidência da fração máxima de diminuição prevista
pelo dispositivo de regência, que é de 2/3” (pág. 107 do documento eletrônico

6).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (págs. 119-127

do documento eletrônico 6).

A vista à Procuradora-Geral da República foi dispensada, nos termos

do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal

Federal.

É o relatório necessário. Decido.

Anoto, de início, que o art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao Relator do
recurso ordinário em habeas corpus negar-lhe provimento ou provê-lo para
conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria
for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal. Nesse

sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias
Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min.
Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC

135.824/SP, de minha relatoria; entre outros.

Muito bem. O caso é de parcial provimento do presente recurso

ordinário e, nessa parte, a concessão da ordem.
A questão trazida neste writ diz respeito à possibilidade ou não de

execução da pena logo após o exaurimento das instancias ordinárias, haja
vista a tese fixada pelo Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC
126.292/SP e reafirmada no ARE 964.246/SP, no qual foi reconhecida
repercussão geral da questão constitucional envolvida, ambos de relatoria do

saudoso Ministro Teori Zavascki.

Entretanto, a jurisprudência deste Supremo Tribunal havia se

consolidado justamente no sentido de que ofende o princípio da presunção de
inocência, insculpido no art. 5°, LVII, da Constituição Federal, a execução da

pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar, e desde que
presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de
Processo Penal.

Esse, aliás, é o entendimento ao qual sempre me filiei. No julgamento

do aludido HC 126.292/SP, em que o Plenário sinalizou possível mudança de

paradigma, assentei, de modo enfático, o seguinte:

Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição,

que vem de longa data, no sentido de prestigiar o princípio da presunção de
inocência, estampado, com todas as letras, no art. 5°, inciso LVII, da nossa
Constituição Federal.

Assim como fiz, ao proferir um longo voto no HC 84.078, relatado

pelo eminente Ministro Eros Grau, eu quero reafirmar que não consigo, assim

como expressou o Ministro Marco Aurélio, ultrapassar a taxatividade desse
dispositivo constitucional, que diz que a presunção de inocência se mantém
até o trânsito em julgado. Isso é absolutamente taxativo, categórico; não vejo

como se possa interpretar esse dispositivo.

A Constituição Federal de 1988, ao tratar dos direitos e deveres

individuais e coletivos, garante que “ninguém será considerado culpado até o

trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Logo, o texto constitucional é expresso em afirmar que apenas depois

do trânsito em julgado da sentença penal condenatória alguém poderá ser
considerado culpado. Trata-se do princípio, hoje universal, da presunção de

inocência das pessoas.

Como se sabe, a nossa Constituição não é uma mera folha de papel,

que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento.

Ao revés, a Constituição da República possui força normativa

suficiente, de modo que os seus preceitos, notadamente aqueles que

garantem aos cidadãos direitos individuais e coletivos, previstos no seu art. 5°,

sejam obrigatoriamente observados, ainda que os anseios momentâneos,

mesmo aqueles mais nobres, a exemplo do combate à corrupção, requeiram