2018 | STF

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solução diversa, uma vez que, a única saída legítima para qualquer crise

consiste, justamente, no incondicional respeito às normas constitucionais.

Isso porque não se deve fazer política criminal em face da

Constituição, mas sim, com amparo nela.

Ora, a Constituição Federal atribuiu a este Supremo Tribunal

inúmeras e relevantíssimas atribuições, dentre as quais a mais importante é a

guarda da própria Constituição (art. 102).

Nesse sentido, com a devida vênia à corrente majoritária que se

formou tanto no julgamento do HC 126.292/SP quanto no ARE 964.246-
RG/SP, o Plenário da Suprema Corte extraiu do art. 5°, LVII, da Constituição,
um sentido que dele não se pode e nem, no mais elástico dos entendimentos,
se poderia extrair, vulnerando, consequentemente, mandamento
constitucional claro, direto e objetivo, protegido, inclusive, pelo próprio texto
constitucional contra propostas de emendas constitucionais tendentes a aboli-

lo, conforme dispõe o art. 60, § 4°, IV, da Carta.

Ressalto que não se mostra possível ultrapassar a taxatividade

daquele dispositivo constitucional, salvo em situações de cautelaridade, por

tratar-se de comando constitucional absolutamente imperativo, categórico,
com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação, pois, como já diziam os

jurisconsultos de antanho, in claris cessat interpretatio. E o texto do inciso LVII
do art. 5° da Carta Magna, além de ser claríssimo, à toda a evidência, não
permite uma inflexão jurisprudencial de maneira a dar-lhe uma interpretação

in malam partem.

Em consonância com o dispositivo constitucional supramencionado, o

art. 283 do Código de Processo Penal e o art. 594 do Código de Processo
Penal Militar dispõem, respectivamente, que:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva”.

“Art. 594. Transitando em julgado a sentença que impuser pena

privativa da liberdade, se o réu já estiver preso ou vier a ser preso, o auditor
ordenará a expedição da carta de guia, para o cumprimento da pena”.

Ademais, deve ser mencionado que a Lei de Execução Penal
também exige, para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, o
trânsito em julgado da sentença condenatória. Essa é a inteligência do art.

105 combinado com o art. 107, in verbis:

“Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena

privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a
expedição de guia de recolhimento para a execução.

[...]

Art. 107. Ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa

de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária”.

Não pode ser esquecido, ainda, que, até o momento, não houve

declaração de inconstitucionalidade dos referidos dispositivos
infraconstitucionais, de modo que, com espeque no art. 5°, LVII, da

Constituição, todos são plenamente aplicáveis.

Outrossim, consigno que, em nosso sistema jurídico, desde 1988, o
trânsito em julgado da decisão condenatória sempre se deu com o

esgotamento de todos os recursos e instâncias ordinárias e extraordinárias.

Alterar essa realidade jurídica exigiria novo disciplinamento
constitucional e legal, que só poderia se dar via Congresso Nacional, e não
pelo Poder Judiciário, uma vez que a posição do constituinte originário, ainda
que não agrade àqueles que perfilham da posição (até agora) majoritária
nesta Suprema Corte, exige que seja trilhado o caminho previsto na
Constituição Federal, como se espera de um Estado que, além de

democrático, também é de Direito.

Ademais, foi opção do constituinte originário de 1998 exigir o trânsito

em julgado da decisão condenatória, ao invés do esgotamento do duplo grau
de jurisdição, para considerar o acusado “culpado” pelo cometimento de um
crime. Nesse sentido, ainda que o sistema do duplo grau de jurisdição seja
adotado em outros países, o Estado brasileiro é soberano em suas escolhas

políticas e jurídicas.

Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, o inteiro teor da

decisão combatida, verbis:

“Da leitura das razões recursais, conquanto reconheça o esforço do
agravante, verifica-se que não verteu argumentos suficientemente válidos

para reformar o decisum agravado.

Sempre defendi que a chamada execução provisória da pena

privativa de liberdade, em princípio, é vedada, sob pena de se pôr em xeque a

presunção de inocência. Somente se lhe admite a fim de garantir mais direitos
ao cidadão submetido aos rigores da coerção estatal, efetivando-se o princípio
da humanidade da pena, na sua vertente do nihil nocere. Para confirmar a
vedação, basta a leitura do art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, verbis:

‘Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória'.

Assim, se o processo ainda não alcançou termo, penso que não se

afigura plausível a privação da liberdade sem que se demonstre, por decisão

devidamente fundamentada, a imprescindibilidade da medida extrema, que

deve ser sempre a ultima ratio.

Ocorre que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 5.10.2016, no

julgamento das medidas cautelares nas ações diretas de constitucionalidade

43 e 44, por maioria de votos, confirmou entendimento antes adotado no

julgamento do HC 126.292, no sentido de que a execução provisória da pena
não afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, de modo

que, confirmada a condenação por colegiado em segundo grau, e ainda que
pendentes de julgamento recursos de natureza extraordinária (recurso
especial e/ou extraordinário), a pena poderá, desde já, ser executada. Antes
mesmo da confirmação desse entendimento por ocasião do julgamento das
medidas cautelares nas ações diretas de constitucionalidade referidas, a nova

compreensão do Pretório Excelso - que ainda suscita divergências entre seus
próprios ministros - foi adotada por esta Corte Superior de Justiça nos EDcl no
REsp 1.484.415 (Sexta Turma) e na QO na AP 675 (Corte Especial),
oportunidades em que fiquei vencida, com base nos argumentos acima

expedidos, que sempre manifestei.

Esse posicionamento foi reafirmado no Plenário Virtual do Supremo
Tribunal Federal, por ocasião da análise do ARE 964246, que teve
repercussão geral reconhecida. Assim, a tese firmada pelo Pretório Excelso
deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias. Portanto,
ao menos por ora, diante do cenário que se apresenta, ressalvo meu
entendimento e acompanho a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal

e seguida por esta Corte Superior de Justiça.

Lado outro, para afastar, como se pretende, a condenação firmada

pela Corte de origem em sede de apelação - porque, segundo a defesa,
valeu-se unicamente de dados vacilantes, dada a alegada ausência de provas
que corroborem a palavra da vítima -, seria necessário amplo reexame do
conjunto fático probatório dos autos, o que se afigura inviável nesta estreita

via mandamental.

Vale ressaltar que, consoante a jurisprudência deste Sodalício, ‘em

delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui
especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas
acostadas aos autos' (REsp 1699051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI

CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

In casu, consta do aresto combatido que a palavra da vítima foi
corroborada pelos depoimentos da mãe, dos avós e de uma amiga da escola.
Ademais, o psicólogo e a assistente social disseram, em juízo, ‘que
entrevistaram L. e ela relatou os fatos conforme seu depoimento policial.
Asseveraram que não havia indícios de que L. pudesse estar inventando ou

fantasiando os fatos'.

Por fim, no tocante à pretensão subsidiária de diminuição da pena,
não se vislumbra flagrante ilegalidade a ser sanada, na medida em que a
instância de origem utilizou, no tocante ao quantum de redução pela tentativa,
o critério do iter criminis percorrido, em perfeita consonância com a
jurisprudência deste Sodalício. Inviável, pois, nesta sede, a inversão do
decidido, haja vista que vedado o exame aprofundado das provas. Nesse

sentido: [...].

À vista disso, firme nos fundamentos da decisão combatida, nego

provimento ao agravo regimental” (págs. 77-79 do documento eletrônico 6).

Conforme se verifica, a decisão combatida, ao invés de suficiente
fundamentação, contém apenas remissão aos julgamentos do HC 126.292/SP
e do ARE 964.246/SP pelo Tribunal Pleno deste Supremo Tribunal como
argumento para decretação do início da execução da pena imposta ao
paciente, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, não se
afigurando, portanto, a meu sentir, revestida de motivação hábil, sobretudo se
contrastadas com o art. 5°, LVII e LXI, do texto constitucional, que,
respectivamente, garante que “ninguém será considerado culpado até o
trânsito em jugado de sentença pena condenatória” e assegura a todos o
direito de não ser preso “senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

E ainda que fosse o caso de se argumentar sobre o efeito vinculante
resultante do julgamento do referido ARE 964.246-RG/SP pelo Plenário desta
Corte, em se tratando de cerceamento da liberdade individual, a decisão

judicial correspondente há de ter em conta o princípio da individualização da
pena, abrigado no art. 5°, XLVI, do Texto Magno, que não admite qualquer
prisão baseada em expressões vagas ou genéricas. Em outras palavras,
precisa levar em consideração a situação particular do condenado.

Essa é a orientação pacífica deste Supremo Tribunal, segundo a qual:
“A exigência de motivação da individualização da pena - hoje,
garantia constitucional do condenado (CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) –, não se
satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a

pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar a sua base empírica,
e esta, de sua vez, há de guardar relação de pertinência, legalmente
adequada, com a exasperação da sanção penal, que visou a justificar” (HC

69.419/MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Aliás, constata-se, nesse sentido, que, a partir do entendimento do

STF, o qual, por julgamento majoritário, restringiu o princípio constitucional da
presunção de inocência, prisões passaram a ser decretadas, após a prolação
de decisões de segundo grau, de forma automática, na maior parte das vezes,
como já afirmado, sem qualquer fundamentação idônea. Esse retrocesso
jurisprudencial, de resto, como se viu, mereceu o repúdio praticamente
unânime dos especialistas em direito penal e processual penal, em particular

daqueles que militam na área acadêmica.

Observe-se, além disso, que a decisão proferida no HC 126.292/SP,

de relatoria do Ministro Teori Zavascki, não respeitou, necessariamente, o
princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que deu azo ao início do
cumprimento de pena tanto do indivíduo absolvido em primeiro grau e