Superior Tribunal de Justiça 01/10/2018 | STJ

nos termos do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, cujo preceito secundário foi declarado
inconstitucional por esta Corte.

Diante disso, busca a reconsideração do decisum ou o julgamento do recurso pelo

órgão colegiado.

É o relatório.

Decido.

Reconsidero a decisão agravada.

No caso, os pacientes foram condenados a 10 anos de reclusão, mais 10 dias-multa,
como incursos no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal. A condenação transitou em julgado.

Acontece que a Corte Especial deste Tribunal Superior, no julgamento da AI no HC

239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1°-B, do Código
Penal, autorizando a aplicação analógica das penas do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.

11.343/06).
Confira-se, a propósito, a ementa do julgado:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO
SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM
DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS
OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO

DA PROPORCIONALIDADE.

1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre
guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o

dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de
proteção insuficiente.

2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa
atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o
legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua

margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos

fundamentais.

3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e
razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a
atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta

inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe
da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a
indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto
evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente
cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de

tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a