Superior Tribunal de Justiça 01/10/2018 | STJ

O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ fls. 117/126, opinou
pela extinção do processo sem resolução de mérito, com a concessão parcial da ordem de ofício, para

que se aplique o regime inicial semiaberto.

É o relatório. Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado
em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência
de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

Busca-se, na presente impetração, o reconhecimento da ilegalidade na fixação do
regime mais gravoso do que o quantum de pena aplicada.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na identificação do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve
expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de
condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o
qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a

personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do

Código Penal.

Sob essas balizas, ao julgar a apelação defensiva, o Tribunal mineiro manteve o
regime mais gravoso, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo paciente, atento
à quantidade e natureza da droga apreendida (crack) (e-STJ fls. 19/34).

Como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento,
pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses
casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.

Porém, apesar de ser válido o fundamento utilizado pelas Corte mineira, o regime
inicial fechado é extremamente rigoroso para uma pena aplicada em patamar inferior a 4 anos, ao réu
primário e que apresenta bons antecedentes, de forma que o paciente faz jus ao regime semiaberto, na
esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Ilustrativamente: