Superior Tribunal de Justiça 01/10/2018 | STJ

3. No caso em análise, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão,

não apresentaram justificativas para a não realização da perícia.

4. Promovido o decote referente às qualificadoras do rompimento do
obstáculo e da escalada, mas permanecendo o concurso de agentes,

mantém-se a pena inalterada, porquanto ainda configurado o furto

qualificado.

4. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem de ofício para afastar
as qualificadoras, sem efeito na alteração no quantum de pena aplicada ao

paciente. (HC 332.152/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA

FONSECA, Quinta Turma, julgado em 20/10/2015, DJe 26/10/2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO
QUALIFICADO PELA ESCALADA. EXAME PERICIAL. NÃO
REALIZAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE. QUALIFICADORA. NÃO

INCIDÊNCIA. 1. A pacífica jurisprudência desta Corte, com ressalva do

entendimento pessoal do relator, entende que para o reconhecimento da

incidência da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4°, II, do

Código Penal, não se prescinde da realização de exame pericial, devendo

restar consignado que a sua substituição por outros meios probatórios

somente é possível quando não existirem vestígios ou se o corpo de delito
houver desaparecido. Em último caso, o exame pericial pode ser afastado

quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2.

Hipótese em que, embora as instâncias ordinárias tenham se utilizado dos

depoimentos da vítima e das testemunhas, além da confissão do réu, para

concluir pela incidência da qualificadora da escalada, deixaram de

proceder à realização de perícia técnica, inviabilizando o seu
reconhecimento. 3. Agravo desprovido. (AgRg no REsp 1468309/MG, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 24/2/2015, DJe
3/3/2015).

No presente caso, não foi apresentada qualquer justificativa para a ausência de
elaboração do exame direto, devendo ser mantido o afastamento da qualificadora referente ao
rompimento do obstáculo, tendo em vista a ausência de laudo pericial direto.

No que tange ao aumento referente à prática do crime durante o repouso noturno, o
recurso merece acolhida.

Como se sabe, o réu defende-se dos fatos e não da capitulação jurídica descrita na
denúncia, sendo possível ao juiz, no momento de proferir a sentença, ou ao Tribunal de Justiça, no

julgamento da apelação, fazer a adequação pertinente.