penal, pois ao contrário do que se sustenta na impetração observa-se a

existência de prova da materialidade do delito e suficientes indícios de

autoria.

Conforme documentos de fls. 185/1856 destes autos e 05/29, 30/42 e 43/46
dos autos principais, observa-se que os réus são sócios da empresa "Median
Indústria e Comércio Ltda", desde 27 de fevereiro de 1980 e que durante a

gestão de ambos, teriam deixado de recolher valores de ICMS aos cofres

públicos.

Assinala-se, ainda, que conforme manifestação da douta Procuradoria Geral

de Justiça não há que se falar em atipicidade da conduta atribuída ao

paciente.

Assim, melhor que os fatos imputados ao paciente nestes autos sejam melhor
investigados e isto se fará no decorrer da ação penal, sendo inviável

adentrar-se o mérito da causa, na estreita via do "habeas corpus".

Nada há de ilegal ou irregular no prosseguimento de ação penal, que visa

apurar eventual prática de crime e que não pode ser obstada de plano, pois

depende de regular instrução.
Embora seja possível que se conclua, ao final, sob qualquer fundamento, pela

improcedência da ação penal, não há como trancar-se, de plano, a ação penal

em questão.

[...] Quanto à decisão que analisou a defesa preliminar apresentada,
examinando-se os presentes autos, não se observa as apontadas nulidades em
relação ao despacho que recebeu a denúncia, já que se trata de decisão
interlocutória e dela não se exige substancial fundamentação. Nesta fase

processual, apenas se analisa a possibilidade de absolvição sumária e
viabilidade da imputação lançada contra o acusado, ficando a análise

minudente reservada para depois da produção de provas pelas partes.

[...]

Na decisão que analisou a defesa prévia apresentada, verifica-se no tocante à
alegada prescrição e atipicidade da conduta, que o Magistrado adotou como

razão de decidir a manifestação Ministerial e expressamente analisou as

questões arguidas quando da rejeição dos embargos (fls. 289-293).

II. Atipicidade da conduta

A despeito dos argumentos expostos pela defesa, ressalto que a questão foi
enfrentada e pacificada no âmbito deste Tribunal Superior, pela Terceira Seção, na ocasião do

julgamento do HC n. 399.109/SC, efetivado em 22/8/2018, cujo acórdão foi publicado no DJe de

31/8/2018.

Na oportunidade, firmou-se a compreensão de que, para a configuração do delito
previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, nos casos em que não há o repasse de ICMS ao Fisco – o
qual prescinde da diferenciação entre imposto próprio ou por substituição tributária –, o fato de o
agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o
condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a

clandestinidade.