Superior Tribunal de Justiça 01/10/2018 | STJ

crimes ora narrados foram inscritos em dívida ativa e não foram pagos ate o momento

(extratos dc fls. 106-127 do procedimento anexo).

DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

O denunciado Anderson Testoni, por ter deixado de recolher ao Erário, no
prazo legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo
de obrigação, praticou, de forma dolosa, por quinze vezes, o crime previsto no art. 2^o,

inciso II, c/c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do
Código Penal).

Já a também denunciada Simone Polctti, por ter deixado dc recolher ao
Erário, no pra/o legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de
sujeito passivo de obrigação, praticou, de forma dolosa, por seis vezes, o crime previsto no
art. 2°, inciso II, c/c art. II, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71

do Código Penal).

Decisão proferida em sede de habeas corpus (fls. 197-201):

Sem maiores delongas, a ordem deve ser conhecida e denegada.

Isso porque, verifica-se que, em casos como o dos autos, mostra-se
controvertido o posicionamento pela atipicidade da inadimplência de ICMS. Realmente,

reconhece-se que esse é o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, pelo menos em duas oportunidades recentes, a Quinta Câmara Criminal do

Tribunal do Justiça de Santa Catarina posicionou-se contrariamente a tal entendimento:

[...]

Dessa forma, no que se refere a essa questão da inadimplência ser atípica,
não se pode afirmar que há ilegalidade manifesta. Na realidade, se o tema é controvertido,

não se pode afirmar que a linha adotada pelo Excelentíssimo Magistrado singular
configura flagrante ilegalidade.

Por esta razão, é impossível o trancamento da açáo penal como pretendem
os impetrantes, devendo ser mantido o regular processamento dos autos de origem.

Os recorrentes foram denunciados pela prática do delito previsto no art. 2º, inc. II, c/c inc. II,
ambos da Lei n. 8.137/90, porquanto a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de

terem apresentado as Declarações de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIMEs à
Secretaria da Fazenda, os denunciados, nos períodos de fevereiro, abril, junho e julho de 2012, de
março a setembro de 2013, dezembro de 2013, e de janeiro a março de 2014, não recolheram aos
cofres públicos, no prazo determinado pelo art. 60 do RICMS/01, os valores apurados e declarados.

Consta ainda da denúncia que o denunciado ANDERSON TESTONI exerceu a
administração da referida empresa, isoladamente, durante todos os períodos de ocorrência dos

crimes. Já a denunciada SIMONE POLETTI. a partir de 17 de julho de 2013, passou a administrar

a empresa juntamente com aquele (fls. 83/88).

Quanto à alegação dos recorrentes no sentido de que inexistiria fato criminoso quando o
agente deixa de cumprir obrigação tributária própria, tem-se que, de fato, no RHC n. 36.162/SC, em

voto de minha relatoria, a Sexta Turma, em 26/8/2014, proveu o recurso em habeas corpus para

determinar o trancamento da ação penal sob o fundamento de que Não agindo como substitutos