Superior Tribunal de Justiça 01/10/2018 | STJ

tributários, mas simplesmente deixando de recolher tributo próprio, não incidem os pacientes nem

no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, nem em tipo penal outro de sonegação tributária, pois mera dívida
fiscal inadimplida.

Contudo, tendo em vista a divergência de entendimentos entre a Sexta e a Quinta Turmas
desta Corte, afetou-se a julgamento da Terceira Seção o HC n. 399.109/SC, que, em 22/8/2018,
pacificou o entendimento a respeito do tema, no sentido de que a interpretação consentânea com a
dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há
responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido
nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira
que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer
hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito, confira-se a ementa do julgado:

HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES

SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS
PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS
"DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ

RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM
DENEGADA.

1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal
qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e
declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir

ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a
clandestinidade.

2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que
ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente
descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a
conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que
potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui

importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento
subjetivo especial.

3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a
expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência

do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que
deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei
n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou
contribuição.

4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo
"descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade
tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas
relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de
maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição,
porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de
direito.

5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita