Superior Tribunal de Justiça 01/10/2018 | STJ

8.137/1990.
Também não há falar na incidência da Súmula 126/STJ, pois o dispositivo constitucional
mencionado no acórdão da apelação (art. 5º, LXVII, da Constituição Federal) não consubstanciou

fundamento do aludido aresto. Explico.

Ao acolher a apelação defensiva, a Corte de origem considerou que o simples
inadimplemento de ICMS, cobrado de terceiros, não caracterizaria nenhum dos crimes contra ordem
tributária (o que inclui o art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990), sendo imprescindível alguma forma de

fraude para a caracterização do crime (fls. 483/486):

[...]

Em proêmio, ressalto que, de fato, restou demonstrado pela documentação carreada
aos autos que o 2° apelante/Itelmar, na condição de sócio el administrador da empresa
Mônaco Calçados Ltda., intencionalmente, deixou de recolher aos cofre públicos, dentro
do prazo legal, o valor do ICMS cobrado de terceiros referentes aos períodos acima
mencionados, totalizando a quantia de R$ 317.216,00 (trezentos e dezessete mil e
duzentos e dezesseis reais).

Entretanto, no caso em apreço, há uma peculiaridade que deve ser levada em
consideração por este julgador.

É que Itelmar Alves Rocha declarou todos os fatos geradores à repartição fazendária.

[...]

Vê-se, pois, que, embora o acusado não tenha sonegado o imposto devido à Fazenda
Pública ele deixou de efetuar o pagamento do tributo.

Aqui está o cerne da questão: a distinção entre inadimplência e sonegação.

Isto porque os crimes contra a ordem tributária pressupõem, além do
inadimplemento, alguma forma de fraude, o que não ocorreu na espécie.

Evidente que o simples fato de deixar de pagar tributo não configura crime, mas tão
somente inadimplemento, o qual não gera prisão em face de expressa vedação
constitucional (art. 5°, LXVII, CF - Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do
responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a

do depositário infiel).

[...]

Esse é o fundamento do acórdão.

A menção ao art. 5º, LXVII, da CF, consubstanciou mero argumento obiter dictum,
utilizado para fins de retórica, sem papel relevante na conclusão do aresto.

Em casos que tais, esta Corte tem considerado inaplicável a Súmula 126/STJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MERO ARGUMENTO OBITER