2019 | STF

Padrão

POSTERIOR. 5. REINCIDÊNCIA.CONDENAÇÃO ANTERIOR. PRAZO
DEPURADOR (CP, ARTS. 63 E 64). 6. ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA
DUAS CONDENAÇÕES. BIS IN IDEM. 7. REINCIDÊNCIA.MENORIDADE
PENAL RELATIVA. COMPENSAÇÃO (CP, ART. 67). 8. REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS.
REINCIDÊNCIA.CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. FECHADO (STJ,
SÚMULA 269). 9. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA.MEDIDA SOCIALMENTE NÃO
RECOMENDÁVEL (CP, ART.44, § 3º).

1. Está comprovada a autoria do crime de furto quando o agente é
filmado, pelo sistema eletrônico de segurança do condomínio em que residia
a vítima e, comparando-se as imagens obtidas com fotografias suas tiradas
após prisão por fato posterior, constata-se que os traços faciais são idênticos
e ele possui uma tatuagem na perna que foi captada pelas câmeras de
segurança, além da ofendida, ao ser-lhe mostrada a fotografia do acusado,
reconhecê-lo como aquele que está nas imagens de vídeo.

2. A existência de laudo pericial atestando que o acusado transpôs
muro de três metros de altura e entrou no apartamento pela sacada,
localizada a três metros e meio do chão, após escalar pela grade de outro
apartamento, é suficiente para comprovar a qualificadora da escalada.

3. É compatível a causa de aumento de pena referente ao furto
cometido durante o repouso noturno com a modalidade qualificada pela
escalada.

4.1. A condenação transitada em julgado após o crime objeto de
análise na ação penal não configura reincidência, mas, se corresponde a
delito perpetrado em data anterior, caracteriza mau antecedente.

4.2. Não configuram antecedentes as condenações criminais
transitadas em julgado por fatos posteriores aos sob julgamento.

5. O cometimento de novo crime, após o trânsito em julgado de
sentença condenatória e antes de ultrapassados cinco anos da data do
cumprimento da pena ou da sua extinção, configura reincidência.

6. Não configura bis in idem o agravamento da pena, nas primeira e
segunda etapas da dosimetria, se o acusado ostenta duas condenações
definitivas por fatos anteriores, uma configuradora de antecedente criminal e
outra de reincidência.

7. A atenuante da menoridade penal relativa e a agravante da
reincidência são igualmente preponderantes, de modo que devem ser
compensadas.

8. Tratando-se de acusado reincidente e com circunstâncias judiciais
negativas, deve ser fixado o regime fechado para o início do cumprimento da
pena.

9. Mesmo que a reincidência não seja específica, não é socialmente
recomendável a substituição da pena privativa de liberdade, imposta pela
prática de crime de furto, se a condenação anterior é decorrente do
cometimento do de receptação e, ainda, se ele ostenta antecedente pela
prática do delito de roubo e três condenações por roubos posteriores, além de
uma ação penal em curso acusado do cometimento de outro roubo.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ,
fls.245-246).”

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal
de Justiça, que denegou a ordem, nos termos da ementa supratranscrita.

Neste recurso, sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento
ilegal na decisão do Superior Tribunal de Justiça.

Alega que “no próprio corpo do art. 67 do CP se evidencia uma
escala de preponderância entre as circunstâncias que estabelece, assim, uma
ordem de prioridade. Sendo a reincidência a última das disposições, se pode
afirmar quanto a predominância da atenuante prevista pelo art. 65, inciso I, do
CP”.

Entende que “a pena não possui apenas caráter unicamente punitivo,
mas também têm como objetivos a reeducação do apenado e sua reinserção
ao meio social. Em se tratando de jovem infrator, e ainda mais sabido que as
cadeias são palco da prática de inúmeros crimes muito mais graves do que o
furto qualificado, não deve o Estado ser negligente quanto ao que
efetivamente pode funcionar preventivamente na inibição ao risco de
reiteração criminosa”.

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Ante o exposto, requer o provimento do presente recurso para
conceder a ordem de habeas corpusrequerida e, assim, reconhecer a
ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC e o caráter preponderante da
atenuante da menoridade relativa sobre a agravante da reincidência, por ser
medida de Direito e JUSTIÇA!”

A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo desprovimento
do recurso.

É o relatório, DECIDO.

In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem
de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante
ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da
decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis :

“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento
de que a reincidência e a menoridade relativa, sendo atributos da
personalidade do agente, são igualmente preponderantes, consoante disposto
no art. 67 do Código Penal, devendo ser mantida a compensação integral
entre as referidas circunstâncias legais operada na etapa intermediária do
cálculo dosimétrico, nos moldes do reconhecido no decreto condenatório

(...)”

A propósito, cabe referir que o Supremo Tribunal Federal fixou
entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios
subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não
são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar
minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC
nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013).No
mesmo sentido, o seguinte julgado:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM
JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do
uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto
na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045,
Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a
utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal
(RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz
Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori
Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao
mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto
fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de
dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.
Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao
controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto,
ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência
lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419,
Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram
que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a
incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o
reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há
que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à
quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na
negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art.
33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias
em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade
criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido”
(HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe de 16/06/2017)

Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria
sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos
de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido:

“Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal.
Dosimetria. Causa especial de redução de pena referente ao homicídio
privilegiado. Fração mínima de 1/6 (um sexto) aplicada. Alegada falta de
fundamentação para a aplicação do redutor em menor escala. Não
ocorrência. Valoração pelas instâncias ordinárias do grau de provocação da
vítima para se chegar à fração ideal aplicada. Impropriedade do habeas
corpus para, revisitando matéria fático-probatória, se chegar a conclusão
diversa a respeito do maior ou do menor grau de injusta agressão da vítima.
Precedentes. Recurso não provido. 1. Assim como se dá em relação aos
casos em que o habeas corpus é utilizado como via destinada a ponderar, em
concreto, a suficiência das circunstâncias do art. 59 do Código Penal para a
majoração da pena-base (v.g. RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha
relatoria, DJe de 3/3/17), também não é o writ adequado à valoração, em vista
dessas mesmas circunstâncias e de outros elementos de prova coligidos no
curso da ação penal, das razões objetivas que ensejem a maior ou menor
redução decorrente do privilégio legal reconhecido pelo conselho de
sentença. 2. As instâncias ordinárias, ao aplicar a causa especial de redução
de pena prevista no § 1º do art. 121 do Código Penal, valoraram, ainda que
de forma sucinta, o grau de provocação da vítima, tendo concluído, à luz
dessa circunstância, pela redução mínima da pena (um sexto). 3. É firme a
jurisprudência da Corte no sentido de que “[a] dosimetria da pena é matéria
sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece
rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a
fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra
Rosa Weber, DJe de 27/9/17). 4. Agravo regimental ao qual se nega
provimento.” (RHC 152.050-AgR, Segunda Turma, REl. Min. Dias Toffoli, DJe
de 28/05/2018)

Demais disso, o Superior Tribunal de Justiça, ao justificar a sua não
atuação de ofício, consignou que, mercê de serem atributos da personalidade
do agente, a reincidência e a menoridade relativa seriam igualmente
preponderantes, ex vi do artigo 67 do Código Penal.

Deveras, o referido decisum não diverge da orientação sufragada por
este Supremo Tribunal Federal no sentido de que a exegese do disposto no
artigo 67 do Código Penal impõe a compensação entre a circunstância da
agravante da reincidência e atenuante da menoridade, porquanto se cuida de
circunstâncias equivalentes. Por oportuno, vale mencionar:

“HABEAS CORPUS” - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - MENOR PARTICIPAÇÃO
NO EVENTO DELITUOSO - NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO