2019 | STF

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acusado dos fatos, e não da capitulação jurídica estabelecida na inicial, não
há falar em violação do art. 617 do CPP ou em reformatio in pejus.
Viabilidade da emendatio libelli em segundo grau de jurisdição, desde
que respeitados os limites previstos no art. 617 do CPP. Precedentes. 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O
Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras
absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias
ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes
Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o
controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem
como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas
frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3.
Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da
elevação da pena acima do mínimo legal. 4. Redução da pena pelo Superior
Tribunal de Justiça, no tocante à atenuante genérica da confissão
espontânea, devidamente fundamentada, em patamar razoável e
proporcional, diante das peculiaridades do caso concreto. 5. A pena definitiva
de 06 (seis) anos de reclusão conjugada com as circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal, ensejam, na hipótese, a fixação do regime inicial
semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º do Estatuto Repressivo. 6.
Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC 115.654, Rel. Min. Rosa
Weber, DJe de 21/11/2013)

Demais disso, conquanto a defesa se afirme que, na hipótese sub
examine, “o juiz sentenciante afirmou constar da denúncia ser o requerido
‘notável proprietário de terras e produtor rural de Conceição do Castelo/ES',
com forte influência na sociedade, enquadrado como incurso na prática dos
crimes descritos. Entretanto, em nenhum momento o parquet qualificou o
requerido dessa forma. Tendo, entretanto, apresentado a qualificação do
requerido, conforme lançado na peça acusatória, com a profissão de
“motorista'” e, “em afronta ao princípio do contraditório e aos limites objetivos
da sentença, o Magistrado de piso alterou os termos do imputado ao acusado,
sem permitir-lhe apresentar suas razões de contrariedade”, de igual sorte, não
prospera a irresignação defensiva. É que esses aspectos não exercem
qualquer influência sobre o fatos que deram ensejo à condenação do paciente
pela infração tipificada no artigo 217-A do Código Penal, não havendo que se
falar em violação do princípio contraditório, máxime diante da ausência de
relação entre a referida condição pessoal e o juízo condenatório que recaiu
sobre o paciente.

Sob prisma diverso, no que concerne à pretensão defensiva de
reconhecimento da inocência do paciente em razão de “ter a sentença se
baseado apenas na palavra das “supostas vítimas” e na irreal e inexistente
influência financeira e social do paciente na comunidade”, a discussão não foi
levada a efeito na instância precedente.

Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento deste ponto
da impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do
habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e,
por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da
competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes
precedentes desta Corte:

“RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – DECISÃO
EMANADA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU
PREJUDICADO O “WRIT” LÁ IMPETRADO – INTERPOSIÇÃO DE
RECURSO ORDINÁRIO COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO
PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE
INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO. – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo
Tribunal Federal, o recurso ordinário em “habeas corpus”, quando interposto
com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado
como coator, conforme devidamente assentado pela decisão agravada.
Precedentes. Se se revelasse lícito ao recorrente agir “per saltum”, registrar-
se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios
básicos de ordem processual. Precedentes.” (RHC 158.855-AgR, Segunda
Turma, rel. min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE
CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO
WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pleito
não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de
extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal,
descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação
praticada por Tribunal Superior. II – Agravo regimental a que se nega
provimento.” (HC 161.764-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ricardo
Lewandowski, DJe de 28/2/2019)

Outrossim, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma
indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte,
impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a
valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos
autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à
estreita via eleita. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE
QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART.
102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE
COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A
JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO.
INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 130.439,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016)

Noutro giro, no que concerne à possibilidade da execução provisória
da pena antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, destaco que,
em julgamento realizado em 05/10/2016, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao indeferir, por maioria, as liminares pleiteadas nas Ações
Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44, entendeu que o artigo 283
do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após
condenação em segunda instância e antes do efetivo trânsito em julgado do
processo.

Entendeu-se que o referido dispositivo não impediria o início da
execução da pena quando esgotadas as instâncias ordinárias, porquanto se
deve buscar garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele
tutelados.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da
Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na
qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros
princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do
momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime em sede
de segundo grau de jurisdição, no que encerra um julgamento impassível de
ser modificado pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, transcrevo a
ementa do HC 126.292, julgado pelo Tribunal Pleno:

“CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII).
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE
SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório
proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou
extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2.
Habeas corpus denegado.” (HC 126.292, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori
Zavascki, DJe de 17/05/2016)

O entendimento foi reafirmado recentemente no julgamento do ARE
964.246, o qual teve repercussão geral reconhecida, tema 925. Na
oportunidade, o Plenário Virtual desta Corte fixou a tese de que “a execução
provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda
que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII,
da Constituição Federal”.

No ponto, consigno que ambas as turmas desta Corte adotam a
orientação firmada pelo Tribunal Pleno, verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO
APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a
infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.
2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima
concessão da ordem de ofício na decisão que, amoldando-se a precedente
desta Corte, implementa a execução provisória da pena na pendência de
julgamento de recursos excepcionais. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC
135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.
Homicídio culposo por acidente de trânsito (art. 302, parágrafo único, incisos II
e III e art. 306, ambos do Código de Trânsito Brasileiro). 3. Suspensão da
habilitação para dirigir aos condenados em homicídio culposo. Repercussão
geral reconhecida no RE 607.107/MG. Pendência de julgamento. 4.Trânsito
em julgado em relação às outras penas aplicadas. Execução provisória da
pena. O Plenário, em recente julgamento do HC 126.292/SP, relatoria do Min.
Teori Zavascki (Ata nº 2, DJe 19.2.2016), firmou entendimento no sentido de
ser possível o início da execução da pena na pendência de recurso
extraordinário ou especial. Isso porque, no plano legislativo, o art. 637 do CPP
afirma que os recursos extraordinários não têm efeito suspensivo. Logo, uma
decisão condenatória de segunda instância poderia ser executada na
pendência do recurso. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJe de 10/8/2016)

Cumpre ressaltar que o constituinte não teve intenção de impedir a
prisão após a condenação em segundo grau na redação do inciso LVII do
artigo 5º da Constituição. Com efeito, acaso fosse essa a intenção, a hipótese
restaria encartada no inciso LXI do mesmo dispositivo constitucional, o qual
trata dos casos de prisão. Releva notar, ainda, a premente a necessidade de
se dar efetividade à Justiça.

De outro lado, não há notícias sequer do indeferimento da concessão
de efeito suspensivo a eventuais recursos da defesa. Assim, realizado o juízo
de admissibilidade recursal pela Corte Local, o efeito suspensivo ao recurso
especial deve ser requerido diretamente ao Superior Tribunal de Justiça, pelo