2019 | STF

Padrão

PROCED. :SÃO PAULO

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

IMPTE.(S) : ANTONIO DONATO (45278/SP)

COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE. INCIDÊNCIA DA
AL. B. DO § 2° DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE DE
SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL.
PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS
CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Antonio Donato, advogado, em benefício de Adriano da Silva Mattos
contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual,
em 17.10.2019, parcialmente conhecido o Agravo Regimental no Habeas
Corpus n. 537.014 e, nessa parte, não provido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA
SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. PACIENTE REINCIDENTE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. INSURGÊNCIA ACERCA
DA APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO. INOVAÇÃO
RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1.
Não obstante a pena fixada seja inferior a 8 anos de reclusão, ante a
reincidência do paciente, correta a aplicação do regime inicial mais
gravoso, nos termos do disposto no art. 33, § 2°, "b", do Código Penal.

2. O quantum da pena supera o limite previsto no art. 44, inciso
I, do Código Penal, assim, não há se falar em substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.

3. O intuito de debater novos temas por meio de agravo
regimental, não trazidos inicialmente no habeas corpus, reveste-se de
indevida inovação recursal, o que impede seu conhecimento, tendo em
vista a ocorrência de preclusão consumativa.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte,
não provido”.

2. Contra esse acórdão se ajuíza o presente habeas corpus, no qual
o impetrante alega que o paciente foi condenado às penas de cinco anos e
dez meses de reclusão, e ao pagamento de 583 dias-multa, fixado o regime
inicial fechado.

Defende que, na espécie, houve ofensa às Súmulas ns. 718 e 719
deste Supremo Tribunal e que “não há óbice legal para a fixação do regime
inicial semiaberto ou aberto, conforme diretrizes dos artigos 33 e 59 do
Código Penal”.

Assinala que o paciente tem direito à substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.

Este o teor do requerimento e do pedido:

“ANTE O EXPOSTO requer seja conhecida à impetração, e deferida
a LIMINAR a fim de conceder ao paciente ADRIANO DA SILVA MATTOS,
para que seja adequado o regime inicial de cumprimento de pena conforme
as diretrizes dos art. 33 e 59 do Código Penal, com a substituição da privativa
de liberdade substituída por restritiva de direitos, forte no artigo 44 do Código
Penal, observada a Resolução n° 5 do Senado Federal, como medida da
mais necessária e cristalina Justiça!!”.

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

3. Razão jurídica não assiste ao impetrante.

4. O Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação
Criminal n. 000XXXX-57.2015.8.26.0459, deu parcial provimento ao recurso
defensivo para reduzir a pena imposta ao paciente para cinco anos de dez
meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, estabelecido na
sentença condenatória.

5. Esse julgado foi mantido pela Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça. Consta do voto condutor do acórdão impugnado, Relator o Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca:

“(...) A despeito das alegações do agravante, entendo que a decisão
impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o
julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840ES, inexiste a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes
hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a
observância do disposto no art. 33, §§ 2° e 3°, c£ o art. 59 do Código Penal.

Ademais, consoante o enunciado da Súmula n. 440STJ, fixada a
pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional
mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito.

Nesse mesmo sentido, seguem as Súmulas n. 718 e 719/STF,
respectivamente: ‘A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada’. ‘A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação

idônea’.

No caso, quanto à fixação do regime fechado pelo Tribunal estadual,
observa-se que o acórdão impugnado destacou ser o paciente reincidente (e-
STJ fl. 38) e, tendo em vista a fixação da pena em patamar superior a quatro
anos, correta a aplicação do regime inicial mais gravoso, nos termos do
disposto no art. 33, § 2°, a , do Código Penal. Nesse sentido: (...)

Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, tendo em vista que o quantum da pena excede o limite
previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Por fim, a insurgência referente à aplicação da causa especial de
diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas é inovação
recursal, uma vez que não foi alvo de insurgência nas razões do habeas
corpus. Dessa forma, é inviável a apreciação em sede de agravo regimental,
em razão da preclusão consumativa.

A propósito: (...)

Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo regimental e, nessa
parte, nego-lhe provimento”.

6. Como relatado, pretende o impetrante a fixação de regime inicial
menos gravoso, semiaberto ou aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

7. Tem-se nos autos que o reconhecimento da reincidência conduziu
à manutenção do regime inicial fechado, em observância ao disposto no § 2°
do art. 33 do Código Penal, em consonância com a jurisprudência consolidada
deste Supremo Tribunal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. USO DE
DOCUMENTO FALSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.
REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. CONVERSÃO DE PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE
DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM.
IMPROCEDÊNCIA. 1. A circunstância especial de o agente ser reincidente
constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo
(semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão
e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal.
Conforme já decidiu esta Corte, ‘surge correta decisão na qual, ante a
reincidência, afasta-se o regime aberto’ (HC 127.071, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2017). 2. As particularidades do caso
concreto apuradas pelas instâncias ordinárias, que levaram à conclusão de
não ser a substituição da pena socialmente recomendável, constituem
fundamentação idônea para o afastamento da medida, em consonância com
o § 3° do art. 44 do CP. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC
n. 175.433-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe

25.10.2019) .

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO
MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REINCIDÊNCIA. REGIME
INICIAL FECHADO: ADEQUAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO” (HC n. 165.867-AgR, minha relatoria, Segunda Turma, DJe

26.9.2019) .

“Agravo regimental no habeas corpus. 2. Abrandamento de regime.
Impossibilidade. 3. Fixação de regime mais gravoso devidamente
fundamentada. 4. Reincidência. 5. Agravo improvido” (HC n. 170.437-AgR,
Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 3.9.2019).

“A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está
atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde
que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a
impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas
do § 2° do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As
particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes -
notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do
agravante (...) - constituem fundamentação idônea para a imposição de
regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária
para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o
Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).

“Vale ressaltar, ademais, que a presença de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, somadas à reincidência, permite seja fixado o regime inicial
mais gravoso, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação
(v.g. HC n° 139.717-AgR/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli,
DJe de 30/5/17). 7. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n.
153.980-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 21.6.2018)

8. Mantida a pena privativa de liberdade a que condenado o paciente
(cinco anos e dez meses de reclusão), não se há cogitar de ilegalidade no
indeferimento do pedido de substituição por pena restritiva de direitos, pois
não preenchido o requisito objetivo do inc. I do art. 44 do Código Penal. Nesse
sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE
REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL.
REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA
COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-gR,

Processos na página

HC 177729 • 000XXXX-57.2015.8.26.0459