Supremo Tribunal Federal 12/11/2019 | STF

julgamento do RE 814.204- RG/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, proclamou a
inexistência de repercussão geral da questão relativa à natureza jurídica das
verbas pagas pelo empregador, se remuneratórias ou indenizatórias, para fins
de incidência da contribuição previdenciária, em face do caráter
infraconstitucional do debate. 3. As razões do agravo não se mostram aptas a
infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Em se
tratando de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015.
5. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 995.812-AgR-segundo,
Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 4.5.2017).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE
HORAS EXTRAS, ADICIONAIS E FÉRIAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA
163. CONTROVÉRSIA SOBRE A INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA
NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA.
AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O entendimento firmado no
Tema 163 da Repercussão Geral não guarda similitude com a controvérsia
posta nestes autos. A matéria discutida no RE 593.068-RG diz respeito à
incidência de contribuições sobre as parcelas recebidas pelos servidores
públicos; logo, não se aplica às contribuições patronais da iniciativa privada.
2. A incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras, adicionais e
férias é controvérsia de índole infraconstitucional. A ofensa ao texto
constitucional, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa. 3. Inaplicável
o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese,
condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei n° 12.016/2009 e Súmula
512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da
multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015” (RE n. 1.162.671-AgR,
Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.10.2019).

Nada há a prover quanto às alegações dos agravantes.

8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com
agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1° do art.
21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 7 de novembro de 2019.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.235.427 (826)

ORIGEM : 00000885920128260247 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DE SÃO PAULO
PROCED. :SÃO PAULO

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

RECTE.(S) : ANTONIO LUIZ COLUCCI

RECTE.(S) : LUIS HENRIQUE HOMEM ALVES

RECTE.(S) : CRISTOBAL PARRAGA GOMEZ FILHO

ADV.(A/S) : SEBASTIAO BOTTO DE BARROS TOJAL (66905/SP)

ADV.(A/S) : MARCELO AUGUSTO PUZONE GONCALVES (272153/

SP)

ADV.(A/S) : STELA GABRIELLE GUILHERME (379281/SP)

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO

INTDO.(A/S) : EXPRESSO FENIX VIACAO LTDA
ADV.(A/S) : CARLOS DANIEL ROLFSEN (142787/SP)

ADV.(A/S) : CLAUDIA REGINA ARAUJO ROLFSEN (244934/SP)

INTDO.(A/S) : MUNICIPIO DE ILHABELA

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE ILHABELA

ADV.(A/S) : BENEDITO FERREIRA DE ARAUJO (71837/SP)

Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso
extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:

“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Concessão de serviço de
transporte urbano de passageiros - Suspensão da concretização do novo
contrato por decisão judicial - Contrato antigo continua vigente -
Desnecessidade de celebração de contrato emergencial com dispensa de
licitação - Administração que celebrou o contrato emergencial - Presunção de
dano ao Erário que é relativa - Afastamento da presunção no caso concreto -
Concessionária que é remunerada diretamente pelos administrados - Preço
da tarifa idêntica ao cobrado no contrato precedido por licitação - Conduta
que, ainda assim, violou os princípios da legalidade, impessoalidade e
moralidade - Dolo reconhecido - Penas minoradas - Recursos parcialmente
providos” (pág. 398 do documento eletrônico 2).

No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se,
em suma, ofensa aos arts. 37, caput, 175 e 133, da mesma Carta.

A pretensão recursal não merece prosperar.

O Tribunal de origem manteve a condenação dos recorrentes por
improbidade administrativa em decorrência de contratação indevida de serviço
emergencial de transporte, conforme se observa do seguinte trecho do
acórdão impugnado:

“[...] Houve, portanto, nova contratação, emergencial, sem licitação,
porém, não havia a situação de urgência invocada pelos corréus. A 'urgência'
foi provocada pela Municipalidade ao considerar encerrado o contrato anterior
(cujo prazo não havia expirado) embora vedada nova contratação por ordem
judicial.

Por razões aqui não exploradas, a Municipalidade, por meio de seus

agentes, sabendo que não poderia dar continuidade imediata ao contrato com
a empresa vencedora da licitação (por força da liminar deferida na cautelar),
firmou, com a mesma empresa, contrato emergencial, evidente manobra para
escapar à decisão judicial.

Poderiam, como de fato posteriormente (no mesmo mês) ocorreu,
procurar reverter a decisão judicial, a demonstrar a ausência da alegada
emergência contratual, porém, em flagrante violação à lei (porque não havia a
alegada situação emergencial), e os princípios da impessoalidade e
moralidade, celebraram e iniciaram a execução do contrato.

O Contrato n° 004/12 (contrato emergencial) só vigeu por sete dias,
com início em 14.1.2012, conforme cláusula 3^a, e fim em 20.1.2012, data de
publicação da decisão monocrática que deu efeito suspensivo ao AI n°
030XXXX-12.2011.8.26.0000, interposto pela ora apelante contra decisão que
suspendera a execução do Contrato n° 93/11 (originado na nova licitação). A
partir do dia 20.1.2012, foi este o contrato que passou a viger. [...]”.

Verifica-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo analisou
o mérito com apoio no acervo probatório dos autos e na interpretação das
normas infraconstitucionais pertinentes ao caso (Lei de Improbidade
Administrativa). Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto
constitucional envolve a reanálise das provas dos autos - o que é vedado pela
Súmula 279/STF - e da reinterpretação dada às normas infraconstitucionais
pelo Juízo a quo, sendo certo que eventual ofensa à Constituição Federal
seria meramente indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário. Nesse
sentido, menciono precedentes de ambas as Turmas desta Corte:

“Embargos de declaração no agravo regimental no recurso
extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Improbidade
administrativa. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição
Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF.
5. Alegação de ofensa à ampla defesa. Tema 660 da sistemática da
repercussão geral. 6. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da
Constituição Federal. Inexistência. Precedente. AI-QO-RG 791.292. 7.
Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Efeitos infringentes. Não
configuração de situação excepcional. Impossibilidade. 8. Embargos de
declaração rejeitados” (ARE 1.196.155-AgR-ED/MG, Rel. Min. Gilmar
Mendes, Segunda Turma).

“SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESVIO DE VERBA PÚBLICA FEDERAL.
PAGAMENTO A SERVIDORES FANTASMAS. CONFIGURAÇÃO.
NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRINCÍPIOS DA
AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
MATÉRIAS COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO
STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 748.371. NEGATIVA
DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO
ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO
INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO
JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE
RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO” (ARE 1.185.474-AgR-segundo/RR, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Turma).

No tocante à alegada ofensa ao art. 133 da Constituição Federal, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser passível
a responsabilização, com base no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993,
do advogado público que emita parecer jurídico em matéria de licitação, desde
que demonstrada a existência de dolo, de omissão ou de culpa grave. A
Ministra Cármen Lúcia, no julgamento do MS 29.137/DF, asseverou em seu
voto:

“O parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1999 estabelece:

‘As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos,
acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e
aprovadas por assessoria jurídica da Administração.’ (grifos nossos)

É certo que, em matéria de licitações e contratos administrativos, a
manifestação dos órgãos de assessoria jurídica não se limita à mera opinião,
mas à aprovação e rejeição da proposta. Contudo, embora seja obrigatória a
submissão do contrato e, eventualmente, de seu termo aditivo, ao exame de
legalidade pelo órgão de assessoria jurídica, sua manifestação favorável não
ganha contorno de vinculatividade capaz de subordinar a atuação do gestor
público, compelindo-o a praticar o ato. Por outro lado, se o parecer técnico
jurídico for desfavorável, seu teor vincula o gestor público, impedindo-o de
celebrar o ajuste ou tornando-o exclusivamente responsável pelos danos que
dele possam advir.

Ao contrário do que pretende crer o impetrante, a natureza vinculante
dos pareceres jurídicos em matéria de licitações somente se revela quando o
órgão técnico aponta a existência de vício formal ou material que impeça ou
desaconselhe a prática do ato, situação diversa da descrita nessa ação, pois,
segundo o exame do Tribunal de Contas da União, o gestor público podia, ou
mesmo devia, dissentir e recusar-se a realizar o aditivo contratual.

Embora a aprovação pela assessoria jurídica não vincule o
Administrador a ponto de substituí-lo em seu juízo de valor, isso não significa
que o parecerista é absolutamente isento de responsabilidade por suas
manifestações. Se a prática do ato administrativo está lastreada em