Origem: RHC - 72640 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: RIO GRANDE DO SUL DECISÃO: Vistos. Habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de Caroline da Silva Barboza, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, na parte conhecida, negou provimento ao RHC nº 72.640/RS, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assim Moura. Os impetrantes sustentam, em síntese, a presença de constrangimento ilegal, pois a custódia preventiva da paciente padeceria de fundamentação idônea, apta a justificar a sua necessidade, bem como estariam ausentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal. Defendem, ainda, a aplicabilidade, na hipótese, da prisão domiciliar na forma do art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal. Requerem, liminarmente, a concessão da ordem para que a prisão preventiva da paciente seja convertida em prisão domiciliar ou em medidas cautelares diversas (CPP, art. 319). Examinados os autos, decido. Transcrevo a ementa do aresto impugnado: “PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSE DE ARMA DE USO RESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO DOMICILIAR. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUESTÃO DE DIREITO QUE INDEPENDE DA ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Cabe ao impetrante o escorreito aparelhamento do remédio heroico, bem como do recurso ordinário dele originado, indicando, por meio de prova pré-constituída, o constrangimento ilegal ventilado. Ausentes documentos comprobatórios que atestem a idade do menor em questão, a fim de averiguar se estaria enquadrada na hipótese legal de prisão domiciliar, inviável a análise da questão por este Superior Tribunal de Justiça. 2. Sem que se possa ao menos identificar, de pronto, a imprescindibilidade da mãe a fim de prover os cuidados a filho menor, impossível deferir o benefício. 3. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Na hipótese, estando a prisão fundamentada na intensa participação da acusada nas atividades criminosas, pois teria assumido a chefia da traficância naquela região, evidencia-se a gravidade concreta do delito, razão pela qual não há flagrante ilegalidade a ser sanada. 5. No que se refere à apontada incompetência do juízo de origem para decretar a custódia provisória, verifica-se que o tema não foi debatido e a instância precedente. Assim, vedada a análise da matéria sob pena de indevida supressão de instância. 6. Tratando-se de matéria exclusivamente de direito, não demandando revolvimento fático-probatório, inexiste óbice à análise do pedido formulado no habeas corpus originário, ainda que de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP. Precedentes. 7. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Tribunal estadual aprecie eventual incompetência do juízo de origem.” (anexo 5 - grifos da autora) A decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivada, restando justificado o convencimento formado. Ademais, pelo que se infere dos autos a prisão preventiva da paciente foi justificada na sua periculosidade em concreto para a ordem pública, tendo em vista o seu suposto envolvimento com estruturada organização criminosa ligada ao tráfico de drogas. Consoante se infere do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça local, “a paciente e o corréu vinham sendo investigados por serem responsáveis pelo abastecimento dos pontos de tráfico nas cidades de Cachoeirinha e Gravataí. No decorrer da investigação, depreendeu-se que Caroline e Michel, seu companheiro, teriam assumido a prática da traficância após a morte da irmã daquela, suposta vítima de homicídio por traficantes rivais. Em cumprimento de mandado de busca e apreensão, os agentes apreenderam 15 porções de maconha, um revólver Taurus calibre 38, uma pistola 9mm, um carregador para pistola, 36 munições calibre 38, 37 munições calibre 9mm, além de quantia em dinheiro. A prisão foi decretada para garantia da ordem pública, em face da gravidade concreta do delito. Fez referência ao fato de que, além de substância entorpecente, foram apreendidas armas e munições. Destaca-se que, a considerar o teor das investigações, foi imputada a prática dos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma. Tais condutas, no contexto dos autos, havendo indicativo de que a paciente teria assumido ponto de tráfico de sua irmã, tornam imprescindível a medida para evitar a reiteração delitiva. A droga apreendida, as informações específicas de tráfico envolvendo a acusada, bem como a apreensão de armas de fogo e munição, apontam grau de envolvimento com o tráfico de drogas a demonstrar que, possivelmente, não se trata de traficância ocasional. Evidenciado, assim, o periculum libertatis a exigir, ainda que em um juízo de ponderação, a preponderância da proteção do coletivo, o que justifica, neste caso concreto, a medida constritiva para a garantia da ordem pública, em que pese a primariedade da paciente.” (anexo 2) É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que “a prisão cautelar com fundamento na garantia da ordem pública ressai legítima quando evidenciada a necessidade de cessar a atuação de organização criminosa constituída para a disseminação reiterada de drogas” (HC nº 122.911-AgR/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 23/10/14). Perfilhando esse entendimento: HC nº 127.440-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso , DJe de 1º/7/15; HC nº 129.463/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º/12/15; HC nº 128.650/PE, Segunda Turma, de minha relatoria , DJe de 5/10/16; RHC nº 117.695/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki , DJe de 3/4/14; e HC nº 117.739/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes , DJe de 18/2/14. A despeito do pleito de prisão domiciliar, anoto que a questão deixou de analisada no Superior Tribunal de Justiça ao fundamento de que não constaram dos autos daquele recurso ordinário “documentos comprobatórios que atestem a idade do menor em questão, a fim de averiguar se estaria enquadrada na hipótese legal de prisão domiciliar (...)”. Portanto, a análise da o tema, de forma originária, neste ensejo, configuraria inegável supressão de instância inadmissível. Nesse sentido: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria , DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki , DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso , DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito , DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence , DJ de 25/5/07, entre outros. De qualquer modo, deixo consignado, a título de obiter dictum , que “a possibilidade de prisão domiciliar quando a acusada tiver filho de até 12 (doze) anos incompletos, está a merecer por parte desta Suprema Corte, em outra oportunidade, uma reflexão quanto aos seus efeitos. Para mim, a substituição da prisão preventiva por domiciliar na forma preconizada pelo recentíssimo inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal deverá também ser precedida do preenchimento de certas condições subjetivas para não se subverter a exegese dessa recente Lei nº 13.257/16, que visa tutelar os interesses e o bem estar do menor, também resguardados pela Estatuto da Criança e do Adolescente e pela própria Constituição Federal. Nesse contexto, o fato de haver comprovação de que a acusada é mãe de um menor de 12 (doze) anos não autorizaria, por si só, a concessão de prisão domiciliar na forma do inciso V. É preciso, a meu ver, se demonstrar cabalmente a existência de uma relação de cuidado da genitora para com o menor (convivência e laços de afeto). E mais, que seja ela a única responsável por essa incumbência, assim, como prevê o inciso VI, também incluído pela Lei nº 13.257/16, in verbis: ‘Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (…) VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos'. Se não houver a comprovação dessas condições: a) da relação de cuidado entre mãe e filho (convivência e laços de afeto); e b) de que a genitora seria a única responsável por essa incumbência para com o menor; qualquer acusada poderia pleitear a substituição da preventiva na forma do inciso V, quando comprovado ser mãe de uma criança de 12 (doze) anos incompletos ( mera relação biológica ), ainda que inexista uma relação mínima de cuidado para com esse, em razão, por exemplo, de não possuir sua guarda ou de não ser ela a única responsável pelos cuidados do menor, quando, por exemplo, o genitor ou até mesmo os avós podem exercer esse papel. Levar a cabo a literalidade da regra do inciso V tão somente em razão da comprovação do requisito objetivo (filho com 12 anos incompletos), sem a observância de certas condições subjetivas, como as que me referi anteriormente, importaria, eminentes pares, com já disse, em verdadeira subversão da exegese da Lei nº 13.257/16 aos interesses da própria acusada, tornando, inclusive, letra morta o inciso III do art. 318 do Código de Processo Penal, que prevê a prisão domiciliar quando o agente for ‘imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência' (Lei nº 12.403/11)” (HC nº 132.462/RJ-AgR-ED, Segunda Turma, de minha relatoria , DJe de 6/6/16). Ante o exposto, firme na jurisprudência da Corte e com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente habeas corpus , ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. Publique-se. Brasília, 24 de novembro de 2016. Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente