Origem: AR - 183494 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Procedência: SÃO PAULO DECISÃO: Trata-se de ação rescisória, com pedido de liminar, ajuizada pela Companhia Paulista de Força e Luz em desfavor da União, a fim de conceder efeito suspensivo à execução e ao cumprimento do julgado no RE 232.598, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa. No processo de origem (89.0032267-2), a Companhia Paulista de Força e Luz ajuizou medida cautelar preparatória em ação declaratória, oportunidade na qual obteve liminar para realizar depósito em juízo de valores referentes ao Finsocial. Logo após, ajuizou ação principal, pelo rito ordinário, com o intuito ter declarada inexistência de obrigação tributária relativa ao Finsocial, sob o argumento de que não se enquadraria nas hipóteses de incidência do tributo. Em primeiro grau, a parte autora logrou êxito em não ser compelida a pagar a contribuição em comento (fls. 116-120). Em sede de remessa oficial os autos foram remetidos ao Tribunal de 2º grau, oportunidade na qual foi conferido parcial provimento do recurso para reconhecer a constitucionalidade do artigo 28 da Lei 7.738/89 e a inconstitucionalidade das demais majorações das alíquotas instituídas na contribuição ao Finsocial (fls. 128/131). Opostos embargos de declaração, os quais foram acolhidos para fins de prequestionamento acerca da discussão sobre aplicação do art. 155, § 3º, da CF (fls. 151/153). A Companhia Paulista de Força e Luz interpôs recurso extraordinário, que foi admitido na origem (fl. 280). No voto, o Min. Rel. Moreira Alves decidiu o seguinte: “(...) no tocante ao recurso da Companhia Paulista de Força e Luz em que se alega violação ao art. 155, § 3º, da Constituição Federal, o Plenário desta Corte, ao julgar o RE 233.807, assim decidiu: ‘CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. DISTRIBUIDORAS DE DERIVADOS DE PETRÓLEO, MINERADORAS, DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA ELÉTRICA E EXECUTORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CF, ART. 155, §3º. LEI COMPLEMENTAR 70, DE 1991. I – Legítima a incidência da COFINS sobre o faturamento da empresa. Inteligência do disposto no §3º do art. 155, CF, em harmonia com a disposição do art. 195, ‘caput', da mesma Carta. Precedente do STF: RE 144.971-DF, Velloso, 2ª T., RTJ 162/1075. II – R. E. Conhecido e provido.' Desse entendimento – que o Plenário aplicou também ao FINSOCIAL (AGRRE 205.355) – não divergiu o acórdão recorrido. 3 – Em face do exposto, não conheço do recurso da Companhia Paulista de Força e Luz. Conheço, porém, do recurso da União e lhe dou provimento para julgar improcedente a ação, condenada a autora nas custas e em honorários de advogado que fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, devidamente atualizado”. (fls.319/332) Dessa decisão, a Companhia Paulista de Força e Luz opôs embargos de declaração, cujo teor do voto do Rel. Min. Moreira Alves vale trazer: “É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a alegação de erro por parte do acórdão do Tribunal ‘a quo' na identificação do ramo da atividade da empresa, por se tratar de matéria de prova ainda que documental, é insuscetível de revisão em recurso extraordinário (assim, a título exemplificativo, nos RE 195.777-AgR, 1ª Tirma. e AI 258.180-AgR, 2ª Turma). É o que ocorre no caso. Com efeito, a ementa do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao caracterizar a embargante como empresa prestadora de serviço nada mais fez do que explicitar a premissa de que partiu o acórdão por ela sintetizado , uma vez que a relatora se apoiou, para considerar constitucional o artigo 28 da Lei 7.738/89, no aresto desta Corte prolatado no RE 150.755, que diz respeito somente às empresas dedicadas exclusivamente à prestação de serviços, o mesmo ocorrendo com o voto de vista do Juiz Souza Pires que se louvou, para seguir a relatora, nesse mesmo aresto, como se vê as fls. 69/73 dos autos. Portanto, se, no caso, houve erro, ele foi do acórdão do Tribunal ‘a quo', não sendo suscetível, pois, de ser revisto em recurso extraordinário, cuja tese tem de ser examinada com base na premissa de fato que aquele aresto estabeleceu.” Novos embargos de declaração foram rejeitados e aplicada multa de 1% sobre o valor da causa (fls. 419/422). Nesta ação rescisória, alega a autora ofensa ao art. 485, V e IX do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época do ajuizamento. No que se refere à violação literal a dispositivo de lei, defende ofensa ao art. 1º do Decreto-Lei 1.940/1982, art. 9º da Lei 7.689/1988, art. 28 da Lei 7.738/1989, art. 7º da Lei 7.787/1989, art. 1º da Lei 7.894/1989, art. 1º da Lei 8.147/1990, art. 56 do ADCT, art. 155, II e § 3º, e art. 195, I, “b” da Constituição Federal, argumentando que a natureza jurídica da atividade exercida da empresa não foi reconhecida como sendo exclusivamente prestadora de serviços. Assevera que não há no corpo do acórdão argumentos suficientes para a caracterização da atividade como sendo exclusivamente prestadora de serviço, e, ainda assim, foi consignado na ementa do Tribunal Regional Federal. Nesse ponto, aduz ser a energia elétrica bem móvel passível de ser objeto em contrato de compra e venda, sendo clara a distinção entre prestação de serviço e comercialização de energia elétrica. Ressalta, ainda, que a majoração das alíquotas do Finsocial pelo acórdão rescindendo conferiu aplicabilidade a dispositivos considerados inconstitucionais por esta Corte, quando aplicados a empresas comerciais, industriais e mistas, quais sejam, art. 9º da Lei 7.689/1988, art. 28 da Lei 7.738/1989, art. 7º da Lei 7.787/1989, art. 1º da Lei 7.994/1989 e art. 1º da Lei 8.147/1990. Quanto à ofensa ao inciso IX do art. 485 do CPC/1973, alega erro de fato resultante de má interpretação quanto à natureza jurídica da Companhia Paulista de Força e Luz. Foi efetuado o depósito de 5% sobre o valor da causa, previsto no art. 488, II do CPC/1973 (fls. 884/886). O relator à época, Min. Cézar Peluso, deferiu o pedido liminar para sustar a eficácia do acórdão rescindendo às fls. 892-896. Citada, a União apresentou contestação, alegando, em síntese, carência da ação, tendo em vista que o pedido formulado na causa principal não fora demandada na rescisória, pois nesta pretende ser parcialmente eximida do recolhimento da contribuição para o Finscocial “ao fundamento de enquadrar-se no regime tributário aplicável às empresas de venda de mercadorias, em relação as quais foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 9º da Lei 7689/88” , ao passo que naquela era “ livrar-se do recolhimento da contribuição devida pelas empresas exclusivamente prestadoras de serviços (art. 28 da Lei 7738/89)”. Enfatiza, também, que a matéria fática relativa à natureza jurídica da atividade exercida pela autora fora amplamente debatida nas instâncias ordinárias (fls.928/947). Houve réplica à contestação (fls 957/973). As partes não pugnaram pela especificação de provas (fls. 976/979). Foram oferecidas alegações finais e, nessa oportunidade, reiterados os pedidos iniciais (fls. 1.029/1.062). Às fls. 980-988 e 1.070-1.072, os pareceres da Procuradoria-Geral da República estão no sentido do não-conhecimento desta demanda e, alternativamente, da procedência do pedido. É o relatório. Passo a decidir. 1) Preliminar Alega a parte ré que faltaria condição de ação à presente demanda, porquanto realizado pedido não formulado na causa principal, sendo, assim, juridicamente impossível sua análise na ação rescisória. Não assiste razão à União, ora ré, uma vez que a petição inicial revela-se apta a ser conhecida em seu aspecto formal, não lhe carecendo de mácula que impossibilite o seu prosseguimento. Além disso, as demais questões, conquanto possam parecer se tratar das condições da ação, acabam ostentando cunho meritório, as quais serão doravante analisadas pois dizem respeito ao pressuposto de conhecimento da própria ação rescisória. Mérito Inicialmente, insta salientar que a rescisória foi ajuizada em 30.11.2006 (fl. 879), dentro do biênio exigido pelo art. 495 do antigo CPC (Lei 5.869/73), vigente à época do ingresso da demanda, tendo em vista o trânsito em julgado ocorrido em 7.8.2006 (fl. 424). 2.1) Erro de fato In casu , verifico que o acórdão rescindendo firmou-se no sentido de ser inviável, em recurso extraordinário, revolvimento fático-probatório, nos termos da Súmula 279/STF. É o que se extrai de trecho do voto condutor do julgado ora rescindendo: “É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a alegação de erro por parte do acórdão do Tribunal ‘a quo' na identificação do ramo da atividade da empresa, por se tratar de matéria de prova ainda que documental, é insuscetível de revisão em recurso extraordinário (assim, a título exemplificativo, nos RE 195.777-AgR, 1ª Turma. e AI 258.180-AgR, 2ª Turma)”. (fl. 382) O acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região caracterizou a empresa como sendo prestadora de serviço. A seguir, transcrevo a ementa: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FINSOCIAL. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO . DECRETO-LEI 1.940/82. LEI 7.689/89. DECISÃO DA SUPREMA CORTE. CONSTITUCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário 150.755-1/PE, em 18/11/1992 por maioria de votos, Relator para acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, reconheceu a constitucionalidade do artigo 28 da Lei 7.738/89 (DJU 20.08.93, Seção 1, pp. 485/6). Subsistente, pois a alíquota de 0,5% (meio por cento) prevista, afastando-se a aplicação das majorações (…)”. (fl. 143) - grifei Ora, trata-se de premissa fática firmada pelo Tribunal Regional da 3ª Região por ocasião do julgamento do mandamus que originou o recurso extraordinário ora rescindendo, a qual não pôde ser revista em sede de recurso extraordinário (Súmula 279 do STF), e muito menos deve ser revisitada no âmbito da ação rescisória, mormente quando tal questão foi soberanamente discutida na demanda ora rescindenda. Nesse sentido, cumpre trazer, no que interessa, trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia, no AI-AgR 740.896: “A natureza da atividade exercida pela agravada foi analisada no julgamento dos embargos de declaração opostos, tendo o acórdão recorrido concluído que ela não se enquadraria como empresa prestadora de serviços (fl. 162) Para se concluir de forma diversa do que decidido pelo tribunal a quo , seria necessário o reexame do conjunto probatório constante nos autos, procedimento incabível de ser adotado na via extraordinária, conforme a Súmula 279 do Supremo Tribunal.” Na mesma linha do julgado acima, cite-se o RE-AgR 553.208, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.4.2012; RE-ED 572.491, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 15.5.2009; RE-AgR 593.550, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 27.2.2009; RE-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 7.11.2008, e o AI-AgR 714.584, Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 17.4.2009. E mais: assiste razão à União ao alegar que o pedido formulado na causa principal não continha o mesmo pedido mediato da rescisória, pois nesta pretende ser parcialmente eximida do recolhimento da contribuição para o Finscocial “ao fundamento de enquadrar-se no regime tributário aplicável às empresas de venda de mercadorias, em relação as quais foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 9º da Lei 7689/88” , ao passo que naquela era “ livrar-se do recolhimento da contribuição devida pelas empresas exclusivamente prestadoras de serviços (art. 28 da Lei 7738/89)”. Ou seja, o pressuposto do pedido da causa principal era a inexigibilidade do tributo na forma do art. 28 da Lei 7738/89, o que, por obviedade, atraía a premissa de ser a empresa exclusivamente prestadora de serviços, tendo em vista que tal circunstância era imprescindível para incidência da norma em questão, a saber: “Art. 28. Observado o disposto no art. 195, § 6º, da Constituição, as empresas públicas ou privadas, que realizam exclusivamente venda de serviços , calcularão a contribuição para o FINSOCIAL à alíquota de meio por cento sobre a receita bruta.” -grifei. Ainda que assim não o fosse, não verifico o preenchimento dos requisitos para ajuizamento de ação rescisória previstos no art. 485, IX, c/c § 2º, do CPC/73 Isso porque, o artigo 485, inciso IX, c/c § 2º, do antigo Código de Processo Civil dispunha o seguinte: “Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) IX – fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa . § 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. § 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato ”. - grifei. Cumpre esclarecer que, em sede de ação rescisória, o erro de fato não pode representar equívoco de apreciação ou de valoração da prova, mormente ser insuscetível de reapreciação em ação desse jaez, tendo em vista que não pode buscar simples rejulgamento da causa, por não ter se conformado com a co