Origem: HC - 356158 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado por Iuri do Lago Nogueira Cavalcante Reis em favor de Tais Helena de Campos Machado Gross Stecca, em que aponta como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 2 (dias) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 57 (cinquenta e sete) dias-multa pela prática de apropriação indébita (art. 168, § 1º, III, por três vezes, na forma do art. 69 do Código de Processo Penal). Inconformada com a sentença condenatória, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo requerendo a reforma do cálculo da pena aplicada, a fim de ver modificado o regime inicial de cumprimento da pena. A 8ª Câmara de Direito Criminal negou provimento à apelação em acórdão assim ementado: “APROPRIAÇÃO INDÉBITA – materialidade – recebimento de atrasados de pensão no INSS sem repasse aos clientes – ação no exercício da profissão de advogado – comprovação pela documentação juntada aos autos e pela prova oral colhida – valores recebidos em desacordo com o valor levantamento pertencente aos clientes. AUTORIA – ré que era contratada como advogada pelas vítimas levantou indenização paga pelo INSS e não repassou de forma regular as importâncias – locupletou-se com o dinheiro alheio. PENAS – base acima do mínimo dadas as circunstância do delito e características da vítima – novo aumento na terceira fase pela majorante de crime cometido no exercício da profissão – manutenção em recurso exclusivo da defesa. REGIME – semiaberto – proporcional ao quantum de pena estabelecido – cabimento de regime mais gravoso em razão da culpabilidade da ré – impossível a alteração em recurso exclusivo da defesa – improvimento, com determinação” ( documento eletrônico 11). Contra tal acórdão foram opostos embargos de declaração, que foram rejeitados, sendo determinada a expedição de mandado de prisão. O impetrante alega, em resumo, que “[a] pressa em expedir o mandado de prisão da advogada acabou por criar uma situação totalmente abominável, onde uma experiente advogada de 41 anos, mãe de 4 (quatro) filhos dependentes (uma especial de 6 anos) , foi presa ao dirigir-se ao Fórum de Apiaí//SP para realizar uma audiência no dia 28.4.2016 , mesmo sendo acusada e condenada por condutas que possuem a pena mínica de 1 (um) ano (art. 168, § 1º, CP) e não geraram qualquer dano, porquanto todas as supostas vítimas foram ressarcidas antes da própria denúncia do MP/SP, não havendo qualquer ato desde a sentença condenatória que justifique tamanha reprimenda ” ( documento eletrônico 1). Sustenta, nessa linha, que o decreto prisional combatido configura-se ilegal, porquanto carente de fundamentação e “ a prisão da Paciente representa uma clara violação ao princípio da presunção de inocência, sendo certo que o referido entendimento esposado nos autos do HC n. 126.292/STF não pode ser aplicado de forma generalizada ”. Buscando revogar o decreto prisional, foi impetrado o HC 356.158/SP no Superior Tribunal de Justiça. A Sexta Turma desse Tribunal, acompanhando o voto do Relator, conheceu em parte e, nessa parte, denegou a ordem. O impetrante argumenta que a execução provisória da pena não avaliou a possibilidade de anulação do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, haja vista que ainda não ocorreu o trânsito em julgado, e há Recurso Especial aguardando juízo de admissibilidade. Aduz, ademais, que a paciente cumpre a pena no CPP do Butantã, distante 340Km de sua residência, e que sua presença junto aos familiares é fundamental, pois é mãe de 4 (quatro) filhos, dos quais 2 (dois) são menores de 12 anos e “ dependem de cuidados especiais”. Diante desse fato, requer a substituição pela prisão domiciliar, in verbis: “Assim, diante da presença dos requisitos autorizadores estabelecidos no art. 318, incisos III e V, do CPP, ante a existência de 2 filhos menores de 12 anos, sendo que uma filha (Helena) possui apenas 6 (seis) anos e padece de graves problemas de saúde, reputa-se imprescindível a substituição da prisão no CPP do Butantã pela prisão domiciliar (...)” (grifos no original; documento eletrônico 1). Destaca, ainda, que a paciente é advogada militante há mais de 15 (quinze) anos e, desse modo, tem a prerrogativa funcional prevista no art. 7º, V, da Lei 8.906/1991 (Estatuto da Advocacia e da OAB): “Art. 7º São direitos do advogado: (…) V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar.” Ao final, requer a concessão da medida liminar para que seja revogada a execução provisória da pena ou sua substituição por prisão domiciliar. No mérito, pugna pela confirmação da cautelar em todos os seus fundamentos. É o relatório suficiente. Decido. Como tenho reiteradamente afirmado, a superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. No caso sob exame, verifico estar-se diante dessa situação, apta a superar o entendimento sumular, diante do – à primeira vista - flagrante constrangimento ilegal a que está submetido o paciente. Passo, então, ao exame do pedido de medida liminar. A concessão de medida liminar se dá em casos particularíssimos, nos quais se verifique, de plano, o fumus boni iuris e o periculum in mora . Na análise que se faz possível nesta fase processual, entendo que se mostram presentes tais requisitos. Conforme se observa na decisão proferida nos embargos de declaração, o Relator determinou a expedição do mandado de prisão em favor da paciente, tendo em vista o esgotamento de recursos perante aquele Tribunal e utilizando como fundamento a orientação desta Corte no julgamento do HC 126.292, conforme se observa do seguinte trecho: “Por fim, em razão do julgamento da apelação, tendo-se como exaurida a jurisdição neste E. Tribunal, de rigor o cabimento da execução provisória do condenado nos termos do julgamento do habeas corpus nº 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto, expeça-se mandado de prisão em desfavor da condenada. Ante o exposto, REJEITO os presentes embargos de declaração. Expeça-se mandado de prisão em desfavor da condenada” ( grifos no original). Muito bem. A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ofende o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Esse é o entendimento ao qual sempre me filiei. No julgamento do aludido HC 126.292/SP, em que o Plenário sinalizou possível mudança de paradigma, assentei, de modo enfático, o seguinte: “ Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição, que vem de longa data, no sentido de prestigiar o princípio da presunção de inocência, estampado, com todas as letras, no art. 5º, inciso LVII, da nossa Constituição Federal. Assim como fiz, ao proferir um longo voto no HC 84.078, relatado pelo eminente Ministro Eros Grau, eu quero reafirmar que não consigo, assim como expressou o Ministro Marco Aurélio, ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional, que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado. Isso é absolutamente taxativo, categórico; não vejo como se possa interpretar esse dispositivo. Voltando a, talvez, um ultrapassadíssimo preceito da antiga escola da exegese, eu diria que in claris cessat interpretatio . E aqui nós estamos, evidentemente, in claris , e aí não podemos interpretar, data vênia ” . E, nesse mesmo sentido, em recentíssima decisão liminar, concedida no HC 135.100/MG, o Relator, Ministro Celso de Mello, com muita propriedade, consignou que “em nosso sistema jurídico, ninguém pode ser despojado do direito fundamental de ser considerado inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5º, inciso LVII). E a razão é simples: a presunção de inocência apoia-se nos fundamentos que estruturam o próprio modelo político-jurídico conformador do Estado Democrático de Direito, no qual as imputações criminais jamais se presumem provadas, como esta Suprema Corte tem reiteradamente advertido em seu magistério jurisprudencial: (...) A consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa – independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado – há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve prevalecer até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal. Na realidade, a presunção constitucional de inocência qualifica-se como importantíssima cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou que restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral. (...) Mesmo que não se considere o argumento constitucional fundado na presunção de inocência, o que se alega por mera concessão dialética, ainda assim se mostra inconciliável com o nosso ordenamento positivo a preconizada execução antecipada da condenação criminal, não obstante sujeita esta a impugnação na via recursal excepcional (RE e/ou REsp), pelo fato de a Lei de Execução Penal impor, como inafastável pressuposto de legitimação da execução de sentença condenatória, o seu necessário trânsito em julgado. (...) Vê-se, portanto, qualquer que seja o fundamento jurídico invocado (de caráter legal ou de índole constitucional), que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País, mesmo se se tratar de simples pena de multa, pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo, resultante, como sabemos, do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Nem se invoque, finalmente, o julgamento plenário do HC 126.292/SP – em que se entendeu possível, contra o meu voto e os de outros 03 (três) eminentes Juízes deste E. Tribunal, ‘a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário' –, pois tal decisão, é necessário enfatizar, pelo fato de haver sido proferida em processo de perfil eminentemente subjetivo, não se reveste de eficácia vinculante, considerado o que prescrevem o art. 102, § 2º, e o art. 103-A, ‘caput', da Constituição da República, a significar, portanto, que aquele aresto, embora respeitabilíssimo, não se impõe à compulsória observância dos juízes e Tribunais em geral ”. Ademais, impende ressaltar que, segundo remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, ainda que fosse o caso de decretação da prisão cautelar, não bastaria a mera menção à gravidade do crime ou a afirmação abstrata de que o réu oferece perigo à sociedade para justificar a imposição da privação da liberdade. Também não seria suficiente para tal a simples conjectura de que, em tese, a ordem pública poderia ser abalada com a soltura do acusado. O STF, como se sabe, tem repelido, de forma reiterada e enfática, a prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente. Isso porque a detenção de alguém, antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, reveste-se de caráter excepcional, sendo regra – nos países civilizados - a preservação da liberdade de ir e vir das pessoas. Assim, afigura-se inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena. Se, por um lado, o princípio constitucional da presunção de inocência