Origem: HC - 352835 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO Decisão: Trata-se de habeas corpus , com pedido de medida liminar, impetrado por Gustavo de Falchi, em favor de Bruno Henrique Moreira, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do STJ, que não conheceu do HC 352.835/ SP, mas concedeu a ordem de ofício para anular o decisum proferido no HC 2049338-50.2016.8.26.0000, do TJ/SP, “ determinando que sejam apreciadas, como entender de direto, as questões deduzidas no mandamus originário ” (eDOC 8). Preliminarmente, consta dos autos “ que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o eg Tribunal de origem, que indeferiu liminarmente a impetração ” (eDOC 8, p. 1; HC 2049338-50.2016.8.26.0000-TJ/SP, decisão do Relator, eDOC 6, p. 1-7). Daí a impetração, perante o STJ, do citado HC 352.835/SP. No presente HC, sustenta-se, em síntese, o seguinte: a) ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que não foi permitida, ao paciente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, havendo, pois, “ desvirtuamento de princípios constitucionais, bem como do disposto na Constituição Federal, art. 5°, XLI e XLVI ” (eDOC 1, p. 10); b) possibilidade de redução da pena de um sexto a dois terços, visto que restou provado que o paciente é “ PRIMÁRIO, TEM ÓTIMOS ANTECEDENTES, NÃO É CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS, SEMPRE TRABALHOU, TEM ENDEREÇO E DOMICÍLIO NESTA CIDADE e, ao que se apurou, o entorpecente informado não era de conhecimento do Paciente, muito menos encontrava-se sob sua posse, mas sim na casa de uma pessoa que tomou rumo ignorado durante as investigações encontrado-se em local incerto e desconhecido até presente data . Da mesma forma, não restou provado que integrasse organização criminosa ou que se dedicasse a atividades criminosas. Não se pode dizer, portanto, que tenha personalidade voltada para o crime. Os motivos e circunstâncias são próprios do tipo, bem como não houve consequências para terceiros ou vítimas ” (eDOC 1, p. 10-11). Ao final, o impetrante pede “ seja concedida a MEDIDA LIMINAR para o fim de Alterar o Regime inicial Fechado para o Regime Inicial Aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, face o manifesto constrangimento ilegal que vem sofrendo a pessoa do Paciente”. No mérito, requer a concessão da ordem “para o fim de converter a pena Privativa de Liberdade em Restritiva de Direitos, nos exatos termos do art. 44 do Código Penal bem como manter a decisão liminar fixando ao final o Regime Inicialmente para o Aberto, consoante disposição legal contida no artigo 33, § 2º, alínea ‘ c ‘, do Código Penal ” (eDOC 1, p. 16) ou a concessão de ofício da ordem, conforme entendimento desta Corte. É o breve relatório. Decido. Trata-se de habeas corpus por meio do qual o impetrante se insurge contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Ministro Felix Fischer, do STJ, que não conheceu do HC 352.835/SP, mas concedeu a ordem de ofício para anular o decisum proferido no HC 2049338-50.2016.8.26.0000, do TJ/SP, “ determinando que sejam apreciadas, como entender de direto, as questões deduzidas no mandamus originário ” (eDOC 8). Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016. No que se refere ao tema, tenho-me posicionado na 2ª Turma juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012. Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. No entanto, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste habeas corpus . Preliminarmente, assevere-se que o Relator, no âmbito do STJ, concedeu a ordem de ofício para anular a decisão proferida no HC 2049338-50.2016.8.26.0000, do TJ/SP, “ determinando que sejam apreciadas, como entender de direto, as questões deduzidas no mandamus originário ” (eDOC 8). Assim, neste writ originário, perante o TJ/SP, conforme consta do relatório do mencionado feito, o impetrante “ liminarmente, busca a suspensão dos efeitos da r. sentença, até o julgamento definitivo deste writ, bem como a fixação do regime aberto e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. No mérito, requer a fixação do regime aberto e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, alegando falta de fundamentação idônea para o indeferimento de tais benesses, ante a presença dos requisitos legais para tanto. Argumenta, mais, que o paciente é primário, trabalhador, possuidor de ótimos antecedentes e residência fixa, não havendo prova de que fosse o proprietário da droga apreendida ou de que se dedicasse a atividades criminosas, preenchendo, ainda, os requisitos para a redução prevista no artigo 33, § 4°, da Lei nº 11.343/06. Por fim, alega ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade (fls. 01/31) ” (eDOC 6, p. 2-3). Portanto, depreende-se que as questões deduzidas no presente HC são idênticas àquelas formuladas perante o TJ/SP, as quais serão devidamente apreciadas, em cumprimento à decisão do STJ que concedeu de ofício o HC 352.835/SP. Finalmente, porque também relevante e acertado, destaco da decisão do Relator do STJ, ora impugnada: “A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. Verifica-se, da r. decisão reprochada, que a impetração originária foi indeferida liminarmente por inadequação da via eleita. Assim, o eg. Tribunal a quo sequer se manifestou acerca da quaestio ventilada na presente impetração, ficando impedida esta Corte de proceder a análise desta, sob pena de indevida supressão de instância. Desse modo, inviável o exame do pleito, pois tal proceder configuraria indevida supressão de instância, situação rechaçada por essa Corte (…). Contudo, noto que a não manifestação do eg. Tribunal a quo configurou indevida negativa de prestação jurisdicional. (…) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus . Concedo, entretanto, a ordem de ofício para anular a decisão do habeas corpus n. 2049338-50.2016.8.26.0000, determinando que sejam apreciadas, como entender de direto, as questões deduzidas no mandamus originário.” (eDOC 8, p. 1-5) Feitas essas considerações, ressalvo a minha posição pessoal, mas, em homenagem ao princípio do colegiado, adoto a orientação no sentido de não conhecer do presente HC. Ante o exposto, nego seguimento ao pedido formulado neste habeas corpus , por ser manifestamente incabível (art. 21, § 1º, do RI/STF). Publique-se. Brasília, 6 de junho de 2016. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente.