Origem: RMS - 31552 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: DISTRITO FEDERAL DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC0, p. 379): “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE GOIÁS. APROVAÇÃO DO CANDIDATO NA VAGA DESTINADA À DEFICIENTE. ATO DE NOMEAÇÃO PUBLICADO. POSSE CONDICIONADA À PERÍCIA MÉDICA. JUNTA MÉDICA OFICIAL. LAUDO PELA INAPTIDÃO FÍSICA. POSSE RECUSADA PELA ADMINISTRAÇÃO. LEGALIDADE. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA PELO TRIBUNAL A QUO PARA RENOVAÇÃO DA PERÍCIA E RESERVA DE VAGA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À POSSE NÃO DEMONSTRADO DE PLANO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Na espécie, o recorrente, regularmente nomeado à vaga de deficiente para o cargo de Analista do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, foi impedido de tomar posse por não ter sido considerado inapto em avaliação médica realizada por junta médica oficial. 2. Afastada a alegada inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 14.715/2004, mantém-se o entendimento de que a controvérsia instalada com a apresentação de laudo médico oficial não é suscetível de ser deslindada em tema de mandado de segurança, em que a prova deve ser pré-constituída, com demonstração inequívoca do direito líquido e certo invocado à posse. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RMS 31.552/GO, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 13/09/2010) Não foram opostos embargos de declaração. No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “c”, do permissivo constitucional, aponta-se que acórdão recorrido manteve a validade da Lei do Estado de Goiás 14.715/2004, que dispõe sobre a reserva de percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência. Nas razões recursais, sustenta-se que a lei define como pessoas com deficiência aquelas cuja “deficiência não seja passível de correção mediante a utilização de aparelhos corretivos”. Ao assim proceder, a Lei teria alijado “os deficientes auditivos da possibilidade de concorrer aos cargos públicos nas vagas reservadas” (eDOC 0, p. 400). No entender do recorrente, a norma violaria o disposto no art. 7º, XXXI, da CRFB, na medida em que permitiria tratamento discriminatório entre trabalhadores. Além disso, a disciplina acerca da definição de portadores de deficiência física para fins de concursos públicos já teria sido objeto de regulamentação pela Lei Federal 7.853/89 e pelo Decreto 3.298/99. Requer, ao fim, o provimento do extraordinário, para reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, e art. 4º, II, da Lei Estadual 14.715/2004, “com vistas à restauração do direito do Recorrente de tomar posse no cargo de Auditor-Substituto de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Goiás” (eDOC 0, p. 405). Nas contrarrazões do recurso, o Estado de Goiás alega inexistir repercussão geral da matéria. Além disso, sustenta que eventual ofensa ao texto constitucional seria meramente reflexa, sendo que sequer haveria prequestionamento da matéria. Finalmente, afirma que o exame do recurso exigiria interpretação da lei local, providência não admitida em sede extraordinária. Por essas razões, requereu o não conhecimento do recurso. O recurso foi admitido pelo Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça (eDOC0, p. 428). Em parecer, o Procurador-Geral da República pugna pelo provimento do recurso. O parecer foi assim ementado (eDOC 2): “Recurso Extraordinário. Vaga destinada a deficientes. Lei Estadual nº 14.715/2004 e Lei Federal nº 7.853/89, regulamentada pelo Decreto nº 3.298/99 e alterações. Conflito de competência legislativa. Densidade constitucional vislumbrada. Pelo conhecimento e provimento do recurso.” Em 26.05.2011, o e. Ministro Ricardo Lewandowski determinou o sobrestamento do feito para o julgamento da ADI 4.388/GO. É, em síntese, o relatório. A matéria objeto deste recurso extraordinário já foi debatida no âmbito da ADI 903, Relator o Ministro Dias Toffoli, Dje 07.02.2014, razão pela qual reconsidero a decisão proferida pelo então Relator Ministro Ricardo Lewandowski e passo ao exame do recurso extraordinário. O recurso deve ser provido. Interposto com fulcro na alínea “c” do permissivo constitucional, o exame da legislação infraconstitucional não constitui óbice para o conhecimento do extraordinário, desde que a constitucionalidade tenha sido efetivamente debatida no acórdão recorrido. Neste ponto, registre-se que, quando do julgamento do agravo regimental no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o Relator consignou que: “Na espécie, o agravante reitera que a Lei do Estado de Goiás nº 14.715/2004 é inconstitucional, e, atualmente, é objeto da ADI nº 4388/GO. De feito, o Supremo Tribunal Federal ainda não proferiu, nos autos da referida ADI, decisão, ainda que liminar, impondo-se o exame incidental. A análise da constitucionalidade fora feita por este Relator, por isso se adentou o mérito do recurso. Todavia, merece destaque referida análise de modo expresso, notadamente quanto ao aspecto material. Então vejamos. A Lei nº 14.715/2004, do Estado de Goiás, regulamenta o inciso IX do artigo 92 da Constituição Estadual, que dispõe acerca da reserva de percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, e define critérios de sua admissão. Define a lei, em seu artigo 1º, § 4º, que pessoa com deficiência é aquela que apresenta, em caráter permanente, perdas ou reduções de suas funções psicológicas, fisiológicas, mentais ou anatômicas, suficientes para gerar incapacidade para o desempenho de atividades na forma ou na medida considerada dentro dos padrões adotados como normais para os ser humano. Elenca o artigo 3º, para efeito dessa lei, as deficiências e suas respectivas conceituações, a saber: deficiência auditiva, física, mental e visual. O § 1º estabelece que a deficiência auditiva compreende a surdez, caracterizada por uma acentuada diminuição na capacidade de perceber e identificar sons, de ambos os ouvidos, em caráter permanente e não passível de correção com a utilização de prótese, aparelho auditivo, tratamento clínico ou cirúrgico, gerando déficit linguistico, emocional, educacional, social ou cultural. As formas de déficit estão contidas nos incisos I a IV, e são as seguintes: para caracterizar surdez moderada, o candidato deve apresentar perda auditiva de quarenta e um a cinquenta e cinco decibéis; para surdez acentuada, a perda auditiva deverá variar entre cinquenta e seis a setenta decibéis; surdez severa, perda auditiva de setenta e um a noventa decibéis; a surdez profunda, quando a perda auditiva for acima de noventa decibéis. Em seu artigo 4º, a lei em comento estipula que não são consideradas pessoas portadoras de deficiência aquelas cujas perdas causadas pela deficiência de que são portadoras sejam passíveis de correção, seja através da utilização de equipamentos de órtese e/ou prótese, seja através de tratamento clínico ou cirúrgico que lhes devolvam funcionalidade às partes afetadas. No tocante à deficiência auditiva, propriamente, não serão consideradas deficientes auditivos aquelas pessoas cuja deficiência auditiva que portam incida em apenas um dos órgãos do sistema auditivo, ou ainda, que a perda causada por essa deficiência seja passível de correção mediante a utilização de aparelhos corretivos. Por fim, a lei traz em seu artigo 5º a norma de que a investidura em cargo ou emprego público, dependa, além de aprovação em concurso público e do atendimento às demais exigências legais, de parecer técnico favorável, de caráter conclusivo, emitido por Equipe Multiprofissional constituída com esta finalidade, atestando a compatibilidade entre o cargo ou emprego a ser ocupado e a deficiência de que o candidato a ocupa-lo é portador. Afasto a inconstitucionalidade do diploma legal. Entendo que o diploma apresenta razoabilidade, e buscou refletir a preocupação do legislador em compatibilizar a deficiência humana ao cargo a ser desempenhado pelo candidato dela portador.” Como se depreende das razões acolhidas pelo acórdão recorrido, inexiste óbice para o conhecimento do extraordinário pela alínea “c” do permissivo constitucional, visto que o Tribunal a quo efetivamente julgou válida lei local contestada em face da Constituição. No que tange à alegação de inconstitucionalidade, os dispositivos impugnados têm o seguinte teor: “Lei 14.715, de 4 de fevereiro de 2004 (…) Art. 3º - Para efeito desta lei, as deficiências e suas respectivas conceituações são as seguintes: I - deficiência auditiva; (…) § 1º - A deficiência auditiva compreende a surdez, caracterizada por uma acentuada diminuição na capacidade de perceber e identificar sons, de ambos os ouvidos, em caráter permanente e não passível de correção com a utilização de prótese, aparelho auditivo, tratamento clínico ou cirúrgico, gerando déficit lingüistico, emocional, educacional, social ou cultural, apresentando-se através de uma das seguintes formas: I - Surdez moderada: apresenta perda auditiva de 41 (quarenta e um) a 55 (cinqüenta e cinco) decibéis; II - Surdez acentuada: apresenta perda auditiva de 56 (cinqüenta e seis) a 70 (setenta) decibéis; III - Surdez severa: apresenta perda auditiva de 71 (setenta e um) a 90 (noventa) decibéis; IV - Surdez profunda: apresenta perda auditiva acima de 90 (noventa) decibéis. (…) Art. 4º - Para os efeitos dessa lei, não são consideradas pessoas portadoras de deficiência: (…) II – aquelas cuja deficiência auditiva que portam incida em apenas um dos órgãos do sistema auditivo; ou ainda que a perda causada por esta deficiência seja passível de correção mediante a utilização de aparelhos corretivos;” Quando do julgamento da ADI 903, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu que a União veio a disciplinar, de forma geral, normas e critérios básicos de promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência. Nesse julgamento, o Relator expressamente consignou que: “Muito embora a jurisprudência da Corte seja rígida em afirmar a amplitude do conceito de trânsito e transporte para fazer prevalecer a competência privativa da União, prevalece no caso a densidade do direito à acessibilidade física das pessoas com deficiência, inclusive em atendimento à determinação prevista nos arts. 227, § 2º, e 244 da Lei Fundamental, sem preterir a homogeneidade no tratamento legislativo a ser dispensado a esse tema. Nesse sentido, há que se enquadrar a situação legislativa no rol de competências concorrentes dos entes federados , cabendo à União a edição de normas gerais (art. 24, § 1º, CF) e aos estados-membros o exercício da competência suplementar, destinada a pormenorizar o conteúdo amplo das normas gerais, adequando seus termos às suas particularidades (art. 24, § 2º, CF). Como, à época da edição da legislação ora questionada, não havia lei geral nacional sobre o tema, a teor do § 3º do art. 24 da Constituição Federal, era deferido aos estados-membros o exercício da competência legislativa plena, podendo suprir o espaço normativo com suas legislações locais. No dizer do eminente Ministro Celso de Mello , quando do julgamento do referendo à medida cautelar: (...) Por fim, cabe destacar que a preocupação manifestada no julgamento cautelar sobre a ausência de legislação federal protetiva hoje se encontra superada, na medida em que a União editou a Lei nº 10.098/2000, que dispõe sobre normas gerais e critérios básicos de promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência . O caráter de norma geral, em consonância com a natureza concorrente da competência, é ressaltado pela própria ementa de identificação da legislação.” Na linha do que suscitei no RE 730.721, Dje 06.10.2015, a compreensão deste Supremo Tribunal Federal em relação ao federalismo brasileiro tem sido mais consentânea com o que a doutrina tem chamado de “federalismo cooperativo”. Trata-se, com efeito de verdadeira diretriz hermenêutica que impõe ao Poder Judiciário uma postura mais deferente no que tange à competência normativa dos entes federativos. Tal compreensão consiste, em síntese, em reconhecer aos Estados e Municípios, no âmbito das competências comuns e concorrentes, a presunção contra a preempção ( presumption against preemption ), isto é, ante a ausência de norma legislativa clara ( clear statement rule ), deve ser reconhecida aos Estados e Municípios a plena autonomia para o exercício de sua competência prevista no art. 24, § 2º, da CRFB. A clareza legislativa, no entanto, não se refere apenas à competência concorrente. Em caso de dúvida sobre o título em que se dá o exercício da competência, se comum ou concorrente, por exemplo, também cumpre à lei a definição do âmbito de competência do ente federativo. Ressalte-se, porém, que, seja qual for a hipótese, a assunção de competência pelo ente maior deve fundar-se no princípio da subsidiariedade, ou seja, na demonstração de que é mais vantajosa a regulação de determinada matéria pela União ou pelo Estado, conforme for o caso. Reportando-me a fundamentação deduzida na decisão proferida no RE 730.721, é preciso consignar que, no caso dos autos, há um conflito normativo instaurado pela definição de pessoa com deficiência feita pela Lei do Estado de