Origem: 01009738520165010571 - TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO Procedência: RIO DE JANEIRO DECISÃO: 1.Trata-se de reclamação ajuizada em face de decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, alegando violação à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, o qual prevê: “ A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis ”. Alega-se, também, afronta à Súmula Vinculante nº 10, por ter sido o referido dispositivo legal afastado sem observância da reserva de plenário (CF/88, art. 97). 2.Alega a parte reclamante, para tanto, que o Tribunal a quo teria condenado o ente público ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por empresa contratada. Defende que as alegações realizadas pela instância de origem, ocorreram de forma bastante genérica, sem a indicação concreta dos elementos que teriam levado à conclusão da ausência de fiscalização do contrato de terceirização. Assim, segundo a parte reclamante, teriam sido desrespeitados o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, e a decisão dotada de efeitos vinculantes, justificando o ajuizamento da presente reclamação para corrigir os rumos do processo originário. Veja-se o trecho relevante da decisão reclamada: “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS - DESCASO NO DEVER DE FISCALIZAÇÃO - CULPA IN VIGILANDO - REEXAME DOS FATOS E PROVAS - ADC 16/STF O Município defende a tese de impossibilidade de condenação subsidiária, com fulcro no art. 71, parágrafo primeiro, da Lei 8.666/1993. Afirma que a responsabilidade subsidiária ofende o art. 37, II, da CF/1988 e a Súmula 363 do C. TST. Afirma ser inconstitucional a aplicação da Súmula 331 do C. TST e que não se trata de responsabilidade objetiva, prevista no §6º do art. 37 da CF/1988. Declara que obedeceu ao regular procedimento licitatório na contratação da 1ª reclamada. Diz que a competência de fiscalizar é da União, no termos do art. 22, I, da CF/1988). A reclamante, na inicial, declarou que foi "admitida pela primeira demandada em 01.08.2011 como agente comunitária de saúde para exercer a sua função junto ao município de QUEIMADOS, que é o seu real tomador de serviços, sendo dispensada imotivadamente em 30.01.2015." A sentença reconheceu o vínculo de emprego com a primeira reclamada, com data de admissão em 01/08/2011 e demissão 10/03/2015, "em razão da projeção com aviso prévio, na função de agente comunitária de saúde e salário de R$ 960,00, conforme consta dos contracheques que vieram aos autos." Os recibos de pagamento efetuados pela primeira reclamada informam que a 2ª reclamada foi a contratante dos serviços, entre 2011 e 2015 (ID 8b27bdc e d4a6c43). Também consta a informação da função exercida, "Agende Comunitário de Saúde", sendo uma das atividades contratadas (Cláusula IV, A, fls. 127 e 132). A reclamante firmou Termo de Contrato Temporário em 07/04/2009, com término previsto em 06/10/2009. A 1ª reclamada em defesa afirma que a reclamante trabalhou como cooperada de 28/07/2001 a 11/03/2015, quando pediu o desligamento. Despiciente a eventual tese de inexistência/impossibilidade do vínculo de emprego com o poder público, vez que a reclamante não pretendeu o vínculo de emprego com a recorrente. Declarou a testemunha Sra. Josiane da Silva Santos, indicada pela reclamante: "Que foi contratada inicialmente, em contrato administrativo, pelo município de Queimados como agente de saúde; que em abril de 2011 todos o pessoal de saúde do município de Queimados teve que passar para a 1ª reclamada; que foram simplesmente avisados pela prefeitura; que que na prática continuaram trabalhando como se nada tivesse acontecido; que foi informado que se não assinasse os documentos não poderia continuar trabalhando; que foram obrigados a solicitar desligamento quando na verdade todos foram demitidos; que a depoente trabalhava na unidade de Valdariosa; que tinham contato profissional quando havia reuniões e palestras; que jamais participaram de nenhuma assembleia ou reunião de cooperativa; que ambas trabalhavam em benefício do Município de Queimados; que após a saída da captar voltaram a trabalhar para o município de Queimados em contrato administrativo." A prova testemunhal confirma a fraude na contratação da reclamante e o vício de vontade no ato do desligamento. A possibilidade do exame da responsabilidade subsidiária do ente público está em conformidade com o entendimento consolidado na Súmula nº 1 deste E. Regional: "COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Quando arregimenta, de forma fraudulenta, associados para prestar serviços a terceiros, a cooperativa distancia-se de seu escopo, transmutando a relação jurídica mantida com o pseudocooperado em autêntico contrato de emprego, implicando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária direta pela prestação laboral do trabalhador, ainda que a contratação haja ocorrido com base na Lei de Licitações." Incontroverso o contrato de prestação de serviços entre as reclamadas. A recorrente não juntou aos autos o teor da cópia do contrato firmado entre as reclamadas; apenas as publicações informando apenas a adjudicação de objeto de licitação à 1ª reclamada (ID 457fff4). A recorrente, por força das exigências estabelecidas no contrato e contidas na legislação específica, necessariamente, obrigou-se não só a fiscalizar a execução dos serviços pela empresa livremente escolhida, como também, e especialmente, a aferir, a cada pagamento efetuado, a regularidade quanto ao recolhimento dos encargos trabalhistas, fiscais, previdenciários e sociais, o que importa fiscalização administrativa, sendo que esse recolhimento, em si, constitui dever específico da empregadora. A reclamada não provou a existência de qualquer ato de fiscalização do contrato de prestação de serviços. Nesse sentido, fundamentou o juízo de primeiro grau: "Assim, ao se vislumbrar a aludida inadimplência, considera-se que a tomadora de serviços foi negligente e/ou imprudente ao contratar empresa incapaz de solver seus débitos trabalhistas e ao deixar de vigiar as impropriedades que vinha cometendo com seus empregados - culpa in contrahendo et in vigilando ." Com isso, a inadimplência da prestadora de serviços relativamente às obrigações atinentes ao seu quadro de pessoal, possibilitando fossem causados prejuízos a terceiros, trouxe à tona a culpa in vigilando do tomador de serviços, o que atrai a sua responsabilidade subsidiária. Os artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação, dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral. A respeito especificamente do §1º do artigo 71 da Lei de Licitações, vale consignar a declaração de constitucionalidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 24/11/2010, nos autos da ADC 16, decidindo que o órgão julgador deverá esclarecer se a causa da inadimplência é a falta ou a falha da fiscalização pelo órgão público contratante, sendo esta a hipótese dos autos. (http: // www.stf.jus.br / portal / cms / verNoticiaDetalhe.asp? idConteudo=166785) (...) Ressalte-se que é a própria Lei n. 8.666/1993 que impõe ao administrador público o poder-dever de fiscalizar o correto cumprimento do contrato, cabendo-lhe zelar pelo adimplemento, por parte da empresa prestadora de serviços, dos direitos trabalhistas devidos aos seus empregados. Diante disto, a cogitada lei não prevê apenas aquela fiscalização relativa à manutenção das condições de habilitação ao longo da execução do contrato e do cumprimento satisfatório do seu objeto (o §1º do art. 67 da Lei n.º 8.666/93), mas também aquela fiscalização prescrita no art. 71 da mesma Lei. (...) Como visto, o recorrente limitou-se a contestar e não se desincumbiu de provar que efetivamente exerceu seus poderes de fiscalização sobre a 1ª reclamada . O ente público contratante deve fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações decorrentes dos contratos de trabalho envolvidos no contrato de prestação de serviços, inclusive as eventuais parcelas rescisórias, inclusive a eventual fraude na contratação de trabalhadores destinados ao cumprimento do contrato. (...) Visto, então, em conformidade com a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, que a contratação através de procedimento regular impõe ao administrador a verificação, na contratação, da idoneidade financeira da contratada, e, uma vez adjudicada a contratação, a fiscalização quanto ao regular cumprimento mensal, pelo vencedor/contratado, das obrigações alusivas às contribuições fiscais e sociais e encargos trabalhistas, constata-se, sem maior dificuldade, que o ente público, representado por seus agentes, causou prejuízo indiscutível à autora, por terem descuidado dos deveres que lhes incumbiam, o que conduz à responsabilização subsidiária. Não procede a alegação de contradição entre as Súmulas 331 e 363 do C. TST, eis que o ente público, por ser o tomador do serviço, é responsável subsidiariamente se o empregador não pagar o débito trabalhista. Ora, dessa responsabilidade não trata o inciso II do artigo 37, da Constituição da República, que seria invocável se o referido aresto tivesse reconhecido relação de emprego com o agravante sem o concurso público. (nesse sentido: STF, 1ª Turma, AI-AgR 243.676, Min. Moreira Alves, DJ 29/9/2006) De igual modo, não há se falar em prévia base orçamentária, vez que ocorrendo a necessidade do redirecionamento da execução para o responsável subsidiário, esta prosseguirá na forma do art. 100 da Constituição da República. Quanto ao indicado inciso XXIV do art. 21 ("Compete à União: organizar, manter e executar a inspeção do trabalho") da Constituição da República, despiciente sua referência, vez que em nenhum momento foi questionada ou sequer enfrentada as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções - "repartição de poderes autônomos" - núcleo do conceito do Estado Federal. (...) Aqui, simplesmente, se registra o poder-dever do tomador de serviços, no caso, o MUNICÍPIO DE QUEIMADOS, de fiscalizar o correto cumprimento do contrato pactuado com a empresa prestadora de serviços , nada mais. A responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa (responsabilidade subjetiva) ao se omitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ou seja, não se está responsabilizando o Município de Queimados de forma objetiva (art. 37, §6º, da CF/88) (...) Com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos, deve ser mantida a condenação do MUNICÍPIO DE QUEIMADOS pelas verbas trabalhistas devidas à reclamante.” (destaques acrescentados) 3.É o relatório. Decido. 4.Estando o feito suficientemente instruído, dispenso as informações, bem como o parecer ministerial, diante do caráter reiterado da matéria (art. 52, parágrafo único, do RI/STF). 5.Não assiste razão à parte reclamante. Para melhor compreensão da controvérsia, veja-se a ementa da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso: “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”. 6.Como se vê, o Supremo Tribunal Federal, de fato, declarou a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Nesse mesmo julgamento, porém, o Min. Cezar Peluso (relator) esclareceu que o dispositivo veda a transferência automática dos encargos trabalhistas ao contratante, “ mas isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria ”. A mesma linha foi observada em diversas reclamações ajuizadas sobre o tema, v.g. Rcl 23.282 AgR, Rel. Min. Luiz Fux; Rcl 24.592 AgR, Rel. Min. Edson Fachin; e Rcl 24.545 AgR, sob a minha relatoria, cuja ementa ora transcrevo: “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PODER PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10. 1. Decisão reclamada que afirma a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas de suas contratadas, quando reconhecida a omissão da contratante na fiscalização da execução do contrato (culpa in eligendo ou in vigilando ). 2. Inexistência de violação à autoridade da decisão proferida na ADC 16. 3. Inexistência de violação à súmula vinculante nº 10, devido ao órgão reclamado não efetuar análise de constitucionalidade. 4. Em reclamação, é inviável reexaminar o material fático probatório dos autos, a fim de rever a caracterização da omissão do Poder Público. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. 7.No caso, para a afirmar a culpa da administração o acórdão reclamado bas