Origem: ADPF - 390 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Procedência: DISTRITO FEDERAL DECISÃO: 1 . Trazem os autos ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB – em face do Decreto Presidencial de 16 de março de 2016, publicado em edição extraordinária do Diário Oficial da União, que nomeou o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República. O partido requerente destaca, inicialmente, o cabimento da medida, na consideração de que ela seria o único meio processual disponível para questionar ato de efeitos concretos na jurisdição constitucional abstrata, como reconhecido por este próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento das medidas cautelares nas ADPF´s 378 e 388. Ressalta, ainda, a relevância da matéria tratada na arguição, que envolve, segundo alega, o exercício ilegítimo de prerrogativa presidencial, por meio da qual ter-se-ia buscado desafiar a integridade do Poder Judiciário. A inicial argumenta que, ao nomear o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de Ministro de Estado, fazendo-o logo após a divulgação de relatos que ligariam seu nome a fatos criminosos pelos quais estava sendo investigado perante a 13ª Vara da Justiça Federal da Seção Judiciária de Curitiba, a Presidente da República teria, na verdade, objetivado colocá-lo ao abrigo de prerrogativa de foro, modificando arbitrariamente a competência jurisdicional para investigá-lo. Ao buscar, por esse modo, o favorecimento pessoal do nomeado, ter-se-ia configurado nítida hipótese de desvio de finalidade, com afronta ao preceito fundamental do juiz natural. Isso porque, a nomeação, com a consequente ativação da regra de foro especial, constituiria um ato de escolha deliberada do juízo competente, tendo em vista as circunstâncias pessoais do acusado. Essa escolha, mediante renúncia ou nomeação para cargo específico, faria suprimir a aleatoriedade, que seria uma das características essenciais do sistema de responsabilização penal, permitindo que conveniências pessoais sobrepujem o escopo do processo, e colocando de lado, além do princípio do juiz natural, os postulados da separação de poderes e da moralidade. Esclareceu o requerente que o propósito primeiro da arguição estaria em obter pronunciamento da Suprema Corte que afirmasse a “ tese de impossibilidade constitucional da modificação do juiz natural através de nomeação para cargos com prerrogativa de foro” , com a nulidade do ato de nomeação ou, subsidiariamente, a manutenção da competência do juiz natural do caso em questão. Para isso, entende que seria indiferente considerar se houve ou não prejuízo com a modificação da competência, pois o vício hostilizado residiria na escolha “ per se” . Considerando haver elementos suficientes para demonstrar a plausibilidade da tese enunciada, que sinaliza para a ocorrência de burla ao sistema de divisão da competência judiciária, e alegando a existência de perigo de concretização da lesão narrada, o requerente postulou a concessão monocrática de liminar, nos termos do art. 5º, § 1º, da Lei 9.882/99, para suspender a vigência e os efeitos do Decreto Presidencial de 16 de março de 2016, inclusive o ato de posse. Subsidiariamente, pediu que a nomeação não surta “ qualquer efeito que altere o juízo natural da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR quanto às investigações referentes ao ex-Presidente” . Ao final, requereu a declaração da inconstitucionalidade do ato de nomeação, bem como a fixação da tese já referida, segundo a qual “ a nomeação de pessoa investigada ou processada criminalmente para cargo com prerrogativa de foro não terá o condão de alterar o juiz natural, quando tal nomeação tiver o objeto de modificar a instância competente” . A ação foi processada segundo o rito do art. 5º, § 2º, da Lei 9.882/99. Em 17/3/16, o Partido Popular Socialista – PPS – apresentou pedido de habilitação na condição de amicus curiae , oportunidade em que se associou à postulação do requerente, inclusive quanto ao pedido de medida cautelar. No mesmo dia, a União, por meio de seu Advogado-Geral, peticionou nos autos para informar a respeito da propositura de uma série de ações populares em diversas localidades, com idêntico objeto, algumas com cautelares concedidas, dispersão que ameaçaria a segurança jurídica, colocando em risco o resultado final do julgamento da própria arguição de descumprimento de preceito fundamental. Com esses motivos, e com fundamento no art. 5º, § 3º, da Lei 9.882/99, pediu fosse concedida medida suspensiva dos processos e decisões judiciais que apresentassem relação com a matéria desta ADPF, até a deliberação definitiva do Supremo Tribunal Federal. Em 18/3/16, a Presidente da República veio aos autos para reafirmar o que já fora exposto anteriormente, comunicando ter havido o ajuizamento de novas ações populares, o que, segundo sustentado, agravaria o estado de insegurança jurídica, pelo que reiterou o pedido de suspensão do andamento de todos os processos e decisões referentes à matéria tratada na ADPF. O mesmo pedido foi renovado no dia seguinte, quando a Presidente informou sobre as decisões liminares proferidas pelo Min. Gilmar Mendes, relator, no STF, dos mandados de segurança 34.070 e 34.071, que resultaram na suspensão da eficácia da nomeação atacada. Em 20/3/16, registrou-se nova postulação da Presidente da República, com o mesmo objetivo, enunciada dessa vez sob a forma de medida cautelar incidental. O Advogado-Geral da União apresentou manifestação em que defende a legitimidade do ato de nomeação, na consideração de que o ex- Presidente possuiria todos os atributos para o desempenho do cargo e que não penderia, contra ele, nenhum impedimento ao exercício de direitos políticos. Observou, ainda, ser equivocado presumir que a nomeação operaria algum favorecimento pessoal ao interessado, porque a realidade mostraria justamente o contrário, isto é, políticos estariam renunciado a cargos com prerrogativa de foro, tendo em vista a efetividade do trabalho da Suprema Corte na apuração da responsabilidade criminal de acusados submetidos originariamente à sua jurisdição. Todas essas razões demonstrariam a baixa plausibilidade do pedido, e, ao lado do perigo da demora inverso, com a ausência de liderança na Casa Civil, justificariam o indeferimento da cautelar. Na sequência, o Procurador-Geral da República apresentou parecer em que se pronunciou, inicialmente, pelo conhecimento da ADPF, não sem ressalvar a impossibilidade de transformar este tipo de ação em sucedâneo de meios de impugnação próprios do processo penal. Quanto ao pedido cautelar, manifestou concordância com a medida de suspensão das ações ajuizadas na Justiça Federal a respeito do mesmo objeto, a fim de conferir segurança jurídica e uniformidade no tratamento da matéria. No mérito, sustentou que, sem embargo da possibilidade de controle judicial dos atos de nomeação de Ministros pela Presidente da República, não seria o caso de invalidar, desde logo, a nomeação do ex-Presidente para o cargo de Ministro de Estado. Todavia, ressaltou haver elementos suficientes e notórios para indicar que o ato fora cometido com o propósito de afetar a competência de juízo do primeiro grau, com a geração de danos objetivos para a persecução penal, o que reclamaria o deferimento parcial da cautelar, “ para determinar que investigações criminais e possíveis ações penais referentes a atos imputáveis ao Senhor Luiz Inácio Lula da Silva praticados até a data de sua posse no cargo de Ministro Chefe de Estado da Casa Civil da Presidência da República permaneçam no primeiro grau de jurisdição, ressalvadas possíveis causas de modificação de competência previstas na legislação processual penal ”. Posteriormente, foram ainda juntadas mais duas petições avulsas, apresentadas por interessados no processo. A primeira delas, veiculada por Paulo Tarciso Okamotto, após informar que o peticionante figura como investigado nos autos do pedido de busca e apreensão criminal 500661729.2016.4.04.7000/PR e nos feitos a ele correlatos, instaurados perante o Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, apresenta questão preliminar cuja consideração seria relevante antes do julgamento da presente arguição. Aduz que a premissa endossada pelos requerentes, de que o ato de nomeação teria sido praticado com intuito de ofender ao princípio do juiz natural, seria equivocada, porque, na verdade, “ a verdadeira fraude constitucional ao princípio do juiz natural foi praticada pelo juiz federal da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR que, sabidamente incompetente para atuar nos diversos feitos de origem, invoca o instituto da conexão quando inexistente qualquer hipótese de sua incidência, em franco desafio à autoridade da decisão do STF no INQ 4130/PR ”. Com essa alegação, requer seja admitida a manifestação e que seja apreciada, como questão de ordem, a incompetência do referido juízo para atuar nos feitos criminais. O segundo requerimento foi aviado em nome do ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que requer a juntada de sua manifestação à guisa de informações. O conteúdo do documento traz as seguintes ponderações: (a) o ato de nomeação de Ministros está na esfera de discricionariedade da Presidente da República, não sendo legítimo impor a ele limitações que a CF ou a lei não fazem; (b) o peticionário cumpre todos os requisitos exigidos pelo art. 87 da CF, além de não ser réu nem condenado pela prática de nenhum crime; (c) o ordenamento não admite que se presuma a existência de desvio de finalidade com base em ilações ou suposições, mas sim a legitimidade do ato praticado; (d) a prerrogativa de foro é característica inerente ao exercício do cargo de Ministro, não podendo ser dele dissociada; (e) seria “ manifesta a impossibilidade do peticionário exercer a relevante função de Ministro Chefe da Casa Civil, um dos principais cargos do governo federal, com a responsabilidade a ele inerente, submetido a um juízo manifestamente incompetente ”. Após essas considerações, postulou fossem os pedidos da ADPF julgados improcedentes. 2 . Esta não é a primeira vez que o Supremo Tribunal Federal é demandado, pela via da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF, a se pronunciar a respeito da potencial lesividade a normas constitutivas da estrutura medular da Constituição Federal por atos de nomeação de agentes políticos. Na oportunidade mais recente em que isso aconteceu, com a ADPF 388, julgada na sessão plenária de 9/3/16, a Corte, por maioria, decidiu conhecer da arguição, afirmando a procedência parcial do pedido para “ estabelecer a interpretação de que membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos, fora do âmbito da instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério, declarando a inconstitucionalidade da Resolução nº 72/2011, do CNMP, e determinar a exoneração dos ocupantes de cargos em desconformidade com a interpretação fixada ”. Nesse precedente, estavam sob impugnação, conjuntamente, dois tipos de atos: (a) um concreto, materializado na nomeação de membro de Ministério Público Estadual para o cargo de Ministro da Justiça e (b) outro de textura normativa, constituído na forma da Resolução 72/2011, do Conselho Nacional do Ministério Público, que, alterando dispositivo constante de resolução anterior, eliminou a proibição de nomeações de membros do Ministério Público para cargos fora da instituição em determinadas situações, o que redundou em superveniente e reiterada conduta liberando ditas nomeações. No juízo de cabimento então realizado, que tem na avaliação da incidência do postulado da subsidiariedade a sua etapa crucial, o Tribunal considerou que, nas circunstâncias do caso, não existiam outros meios processuais aptos a resolver, de forma geral, definitiva e imediata, a controvérsia constitucional então suscitada. Pesaram, nessa decisão, algumas características do dissídio ali estabelecido, dentre as quais as seguintes: (a) a nomeação concretamente impugnada não constituía ato isolado, mas ilustrativo de uma série de outros verificados país afora, por meio dos quais membros do Ministério Público teriam sido investidos em cargos ou funções públicas alheias à sua instituição de origem; (b) esta situação ter-se-ia formado com o respaldo de ato normativo do CNMP, que, com a Resolução 72/2011, teria modificado seu entendimento sobre a questão, suprimido vedação antes existente contra a designação dos membros do Ministério Público para cargos estranhos ao âmbito institucional doméstico; (c) ao editar a Resolução 72/2011, para revogar a vedação até então existente, o CNMP tomou decisão de clara rebeldia à jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal; e (d) a jurisprudência da Suprema Corte possuía amplo repertório de precedentes incisivamente contrários a essa prática, tendo em vista a sua incompatibilidade com o princípio da independência funcional do Ministério Público. Porém, diferentemente do que sucedeu no julgamento referido, o Supremo Tribunal Federal já havia se pronunciado pela inadmissibilidade de ADPF´s ajuizadas com propósitos semelhantes. Foi o que ocorreu em pelo menos três casos, nomeadamente as ADPF´s n. 17 (nomeação e investidura de seis Desembargadores para o Tribunal de Justiça do Estado do Amapá), n. 76 (nomeação de desembargador para compor o Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins) e n. 125 (nomeação de Ministro de Estado Extraordinário de Assuntos Estratégicos). Nenhuma delas logrou transpor o crivo da subsidiariedade. No julgamento do agravo regimental na ADPF 17, realizado pelo Plenário em 5/6/02, o voto do relator, Min. Celso de Mello, embora registrasse que “ a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade ”, concluiu que, naquele episódio, havia instrumento processual com aptidão para sanar a situação de lesividade vislumbrada – que seria a ação popular – cujo processamento estaria na alçada das instâncias ordinárias, conforme o Tribunal veio a afirmar na AO 859 QO, esta julgada em 11/10/01. Eis como S. Exª. fundamentou o desprovimento do agravo: “Isso significa , portanto, que o princípio da subsidiariedade não pode - e não deve - ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e