Origem: 00221425720148260050 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33, CAPUT, E 35 DA LEI 11.343/2006. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI E LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, DA INOCÊNCIA E DO IN DUBIO PRO REO . AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. AGRAVO DESPROVIDO. DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos, interposto por AÉCIO SANTANA DE OLIVEIRA, objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, em síntese: “ Trata-se de apelação interposta pelos acusados Kauê Nicolau do Nascimento, Carlos Fernando da Silva Baptista e Aécio Santana de Oliveira em face da sentença de primeira instância que, julgando-os infratores das normas do artigo 33, caput e parágrafo 4º, e 35, caput , ambos c.c. artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/2006, aplicou-lhes, individualmente, a pena total e definitiva de três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional fechado, acrescida do pagamento de quatrocentos e sessenta e seis (466) dias-multa, arbitrados no patamar legal mínimo. Os acusados foram absolvidos da imputação do crime previsto no artigo 244-B, da Lei 8.069-1990,com fundamento no artigo 386,inciso VII, do Código de Processo Penal. Sustentam os acusados, em suma, a fragilidade das provas dos autos, por ausência de comprovação do comércio ilícito, bem como de qualquer vínculo associativo entre os acusados, diante do que, reclamam a improcedência da imputação formulada em seus desfavores. Sucessivamente colimam o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Trata-se, ainda, de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, pleiteando, em síntese, não incidência da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33 da lei em foco, eis que os acusados foram condenados por associação ao tráfico de drogas, bem como com grande quantidade de drogas diversas. (…) Dá-se provimento ao recurso ministerial e nega-se provimento aos recursos defensivos. A existência material dos fatos está devidamente documentada nos autos pelo auto de exibição e apreensão (fls. 25-26), pelo laudo de constatação provisória (fls. 30), bem como pelo laudo definitivo de exame químico-toxicológico de fls. 332-333 que positivou, por sua vez, a natureza ilícita da droga então apreendida pela Autoridade Policial 429,4 gramas de drogas divididas em 160 trouxinhas de maconha, 17 cápsulas de cocaína e 74 pedras de crack e, tudo em absoluta harmonia com toda a prova oral aqui também reunida. Outrossim, procede a imputação de autoria desse ilícito de tráfico, bem como do ilícito de associação ao tráfico, formulada em desfavor dos acusados, tal como bem reconhecida em primeira instância. Perante a Autoridade Policial, os acusados confessaram os fatos constantes dos autos com riqueza de detalhes. (…) Em Juízo, Carlos e Kauê negaram veementemente a acusação,contando versão de inocência pouco crível. Já Aécio manteve parcialmente a confissão. (…) Por derradeiro, registre-se que nada nos autos autoriza minimamente que credite os testemunhos dos policiais a uma má intenção de prejudicar pessoas que soubessem inocentes. De fato, somente se houvesse uma razão minimamente concreta para suspeita razão esta que os autos em momento algum sequer desenham é que se poderia afastar a credibilidade desses testemunhos. Assim, só resta manter a condenação de todos pelos dois ilícitos penais, o tráfico de drogas e a associação ao tráfico. Entretanto, as penas impostas aos acusados comportam reparos, conforme apelo ministerial. Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, foi a pena- base fixada no mínimo legal previsto aos tipos, estabelecendo-a o Juízo de Capital em cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias- multa para o delito de tráfico de drogas e três (3) anos de reclusão e pagamento de setecentos (700) dias-multa para o delito de associação ao tráfico, no que, ficam mantidas. Na segunda fase, as penas ficam permanecem inalteradas por ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, inclusive a pena de Kauê, pois, apesar de presente a atenuante genérica da menoridade, as reprimendas não podem ser fixadas aquém do mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).Já na terceira fase, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI da Lei Antidrogas, assim mantenho o aumento em 1/6, perfazendo cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa para o crime de tráfico de drogas, e de três (3) anos e seis (6) meses de reclusão e pagamento de oitocentos e dezesseis (816) dias-multa para o crime de associação ao tráfico e as torno definitivas. Em relação a todos os réus, como bem salientou o representante ministerial, certamente se faz incabível a aplicação do redutor legal específico disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei11.343/2006. É que estavam eles associados em empreendimento criminoso que, tecnicamente, é incompatível com a causa diminuição em específico. Mais a mais, a quantidade de drogas encontrada com os acusados quase 430 gramas de drogas diversas bem delineiam que não fazem jus ao instituto da redução legal específica que, como é sabido, se reserva aos que praticam o tráfico apenas avulsamente e não de modo propriamente profissional e com maior envolvimento na cadeia econômica da criminalidade. No tocante a fixação do regime inicial do cumprimento das penas, frise-se que a maior extensão da pena privativa de liberdade aqui aplicada a cada um dos réus, posto que superiores a oito anos, inviabiliza desde logo sua substituição por penas restritivas de direitos ou suspensão condicional (Código Penal, artigo 44, inciso; artigo 77, caput ), bem como qualquer outro regime que não o fechado e que,inclusive, se impõe também por força da maior culpabilidade acima detectada em desfavor dos apelantes. (…) Em face do exposto, nega-se provimento aos recursos defensivos e dá-se parcial provimento ao recurso ministerial para,mantida a condenação de Kauê Nicolau do Nascimento, Carlos Fernando da Silva Baptista e Aécio Santana de Oliveira, por infração à norma do artigo 33, caput c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, aplicar-lhes a pena individual, total e definitiva de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, a ser cumprida no regime prisional fechado, acrescida do pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, estimados no patamar mínimo legal, bem como, agora por infração à norma do artigo 35,caput c.c. Artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, aplicar-lhes, em concurso material, a pena individual, total e definitiva de três (3) anos e seis (6)meses de reclusão, a ser cumprida no regime prisional fechado,acrescida do pagamento de oitocentos e dezesseis (816) dias-multa, também no mínimo legal, e permanecendo, no mais, a sentença originária, comunicando-se de imediato, para ajuste na execução. ” (doc. 3, fls. 120-131) Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, LVII e XLVI, da Constituição Federal. Argumenta que “ o venerando acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça infringiu o disposto nos princípios constitucionais da Inocência, da Não Culpabilidade, do In Dubio Pro Reo e da Individualização da Pena, manteve a condenação quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas afastou a causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, contrariando jurisprudência dominante, sem a devida fundamentação .” (doc. 4, fl. 47) O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que as alegações encontram óbice nas Súmulas 279 e 282 do STF. (doc. 5, fl. 3) É o relatório. DECIDO . O agravo não merece prosperar. Ab initio , a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (artigo 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “ a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso ” (artigo 102, § 3º, da Constituição Federal). Verifica-se que o artigo 5º, XLVI e LVII, da Constituição Federal que a parte agravante considera violado não foi debatido no acórdão recorrido. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF: “ É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada ” e “ o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento ”. A respeito da aplicação das aludidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas: “ A Constituição de 1891, no art. 59, III, a , dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a : ‘quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado'. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida. (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236). (...) Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria. A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282). O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ). ” ( Direito Sumular . São Paulo: Malheiros, 2012, 14ª Edição, p. 139-140 e 175-176). Nesse sentido, AI 738.029-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/6/2013, e ARE 737.360-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 24/6/2013, e ainda: “ PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356 DO STF. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. ARE 748.371-RG (REL. MIN. GILMAR MENDES - TEMA 660). REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ” (ARE 988.016- AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 16/12/2016). Ex positis , DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 31 de março de 2017. Ministro LUIZ FUX Relator