Superior Tribunal de Justiça - 13/12/2016 - Padrão - Pg. 257

2016. DECISÃO Os presentes embargos declaratórios não merecem conhecimento, porquanto intempestivos. É consabido que, em matéria penal, o prazo para a oposição dos embargos de declaração é de 2 (dois) dias, de acordo com o art. 619 do CPP. Conforme certidão de fl. 439, o decisum embargado foi disponibilizado no Diário da Justiça eletrônico em 4/11/2016 (sexta-feira), tendo sido considerado publicado no dia 7/11/2016 (segunda-feira). Iniciado o decurso do prazo em 8/11/2016 (terça-feira), esse escoou-se em 9/11/2016 (quarta-feira). Todavia, a petição do integrativo somente foi protocolizada nesta Corte em 10/11/2016 (quinta-feira), portanto, a destempo. Nesse sentido, seguem os seguintes julgados: PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS . 1. ACLARATÓRIOS INTEMPESTIVOS. PRAZO REGULADO PELO CPP. ART. 263 DO RISTJ, C/C O ART. 619 DO CPP. NÃO INTERFERÊNCIA DO NOVO CPC. 2. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. 1. Embargos de declaração intempestivos, porquanto opostos após o prazo de 2 (dois) dias, conforme disciplina o art. 263 do RISTJ, c/c o art. 619 do CPP. O prazo para oposição de aclaratórios no processo penal possui disciplina própria, não sendo necessária a aplicação analógica do processo civil, razão pela qual a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil não repercutiu no prazo dos embargos em processo penal. 2. Aclaratórios não conhecidos. (EDcl no RHC 64.218/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 01/06/2016) AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTEGRATIVO EXTEMPORÂNEO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. ALEGAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DO SISTEMA ELETRÔNICO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FALHAS TÉCNICAS. PLEITO DE CONTAGEM DO PRAZO RECURSAL A PARTIR DA CIÊNCIA DA DEFENSORIA PÚBLICA. INVIABILIDADE. PRERROGATIVA NÃO EXTENSÍVEL AOS ADVOGADOS CONSTITUÍDOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. São intempestivos os embargos de declaração opostos após o decurso do prazo de 2 dias previsto no art. 619 do CPP. [...] 2016. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 911.250/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 13/09/2016) Ante o exposto, não conheço dos embargos de declaração. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por MARCUS EMANNOEL CHAVES VIEIRA contra decisão que negou seguimento ao agravo em recurso especial. Sustenta o agravante a tempestividade do REsp, razão pela qual requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão deste agravo à apreciação do Órgão Colegiado. É o relatório. Em primeiro lugar, verifico que, ante a prorrogação dos prazos processuais por força da Portaria Conjunta 48/2014, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios e da Corregedoria da Justiça e do art. 184, § 2º, do CPC/1973, a interposição do agravo, em 7/7/2014, foi tempestiva, razão pela qual, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão de e-STJ, fl. 1.093. De outra parte, tem-se que a admissibilidade do recurso especial foi obstada pelo fundamento da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça e diante da ausência de demonstração do dissenso jurisprudencial em conformidade legal e regimental. Contudo, a parte interessada deixou de refutar os esteios do decisum acima referenciados, reiteradas as razões do recurso especial, o que atrai o impeditivo da Súmula 182 deste Superior Tribunal, segundo a qual "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg nos EREsp 1.387.734/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 9/9/2014; e AgRg nos EDcl nos EAREsp 402.929/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 2016. 27/8/2014. Anote-se, ainda, que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 932, reafirmou a orientação do STJ, ao exigir a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. No mesmo sentido, tem-se que: "A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, para afastar a incidência da Súmula 182/STJ, não basta a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, é necessário que a contestação seja específica e suficientemente demonstrada" (AgInt no REsp 1.600.403/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/8/2016, DJe 31/8/2016). 2016. Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ, fl. 1.093, a fim de, nos termos do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conhecer do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator

DECISÃO Trata-se de agravo regimental contra decisão em que o Exmo. Ministro Francisco Falcão negou seguimento ao recurso, em virtude da intempestividade do recurso especial e do agravo em recurso especial. Os embargos de declaração a seguir opostos foram acolhidos em parte com o reconhecimento da tempestividade do recurso especial. Nas razões recursais, o ora agravante alega que o agravo também seria tempestivo. O Ministério Público Federal pugnou pelo reconhecimento da tempestividade do agravo, bem como pelo seu desprovimento. (fls. 755/762) É o relatório. Decido. Constata-se que o agravo em recurso especial é tempestivo, todavia, a irresignação não merece prosperar, senão vejamos: Passo a apreciar o recurso especial. O acórdão atacado a via especial recebeu o seguinte sumário: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – IRRESIGNAÇÃO COM A DECISÃO DE PRONÚNCIA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA DO 2016. RECORRENTE POR LEGÍTIMA DEFESA E, SUBSIDIARIAMENTE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART.121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE PRONUNCIOU O REQUERENTE CORRETAMENTE FUNDAMENTADA – PROVA DA EXISTÊNCIA DE CRIME E SÉRIOS INDÍCIOS DE AUTORIA COMPROVADAS – VIGÊNCIA DO PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO SOCIETATE" – TESE DE LEGÍTIMA DEFESA E PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA QUE DEVEM SER DEIXADAS PARA A APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI - RECURSO DESPROVIDO. (fl. 421) Os embargos declaratórios a seguir opostos foram rejeitados. Nas razões do apelo raro, a defesa apontou, além de dissídio pretoriano, ofensa aos arts. 156, 370, § 1º, 415, IV, e 610 do Código de Processo Civil e 8º, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos, defendendo a nulidade de julgamento realizado sem a intimação para a defesa realizar a sustentação oral que já havia sido deferida. Afirma, ainda, que o réu deveria ser absolvido sumariamente, ou impronunciado. Alega, também, a inexistência de prova da qualificadora do crime. Registra-se que a irresignação não merece prosperar por ambas as alíneas. De fato, verifica-se que a questão relacionada aos arts. 370 e 610 do CPP não foi objeto de debate e discussão pelo Tribunal a quo em sede de apelação e nem mesmo quando do julgamento dos embargos declaratórios. Carece a matéria, portanto, do adequado e indispensável prequestionamento, motivo pelo qual incidente a Súmula 211/STJ. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 22, 29, § 1º E 65, "c" DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VERBETE N. 211/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. - A questão trazida no apelo nobre não foi debatida e decidida pelo Tribunal a quo , estando, portanto, ausente o prequestionamento, requisito viabilizador do especial. Incidente, na hipótese, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 433.808/SP, Rel. MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE, 6ª Turma, DJe 24/02/2014) De outra parte, constata-se que para se chegar a conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, no sentido de absolver sumariamente o réu, ou impronunciá-lo, seria inevitável o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. A referida vedação encontra respaldo no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, verbis : "A 2016. pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Confiram-se, nesse sentido, os precedentes desta Corte: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 121, § 2º, II E III, DO CP. DECISÃO DE PRONÚNCIA. DECOTE DE QUALIFICADORAS. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar se, ao final da primeira fase do procedimento escalonado do júri, há provas ou não para pronunciar, impronunciar, desclassificar ou absolver sumariamente o acusado, bem como verificar se, por ocasião da decisão de pronúncia, eventual qualificadora se mostra improcedente ou descabida. Incidência do enunciado 7 da Súmula deste STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento . (AgRg no AREsp 636.030/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 09/03/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE AUTORIA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO DE PRONÚNCIA MANTIDA SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Tribunal local, com base no acervo probatório dos autos, concluiu restarem presentes indícios de ter sido o recorrente o autor do crime de homicídio descrito na denúncia. Assim, para esta Corte Superior de Justiça afastar a pronúncia do réu, teria, necessariamente, de esmerilar todo o conjunto probatório e fático, o que é, terminantemente, vedado pelo óbice da Súmula 7/STJ. 2. A decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, motivo pelo qual o acolhimento de tese de ausência de comprovação da autoria, com a consequente impronúncia do réu, importaria em usurpação da competência do Tribunal do Júri, a quem competirá, no momento processual oportuno, apreciar de forma aprofundada a tese defensiva. 3. Agravo regimental improvido . (AgRg no AREsp 754.672/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de 09/11/2015) Por fim, registra-se que " as qualificadoras propostas na denúncia somente podem ser afastadas quando, de forma inequívoca, mostrarem-se absolutamente improcedentes. Caso contrário, havendo indícios da sua existência e incerteza sobre as circunstâncias fáticas, deve prevalecer o princípio in dubio pro societatis , cabendo ao Tribunal do Júri manifestar-se sobre a 2016. ocorrência ou não de tais circunstâncias " (HC 228.924/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 09/06/2015). No mesmo sentido: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL. DECOTE DA QUALIFICADORA. PROVAS INDICIÁRIAS. PRONÚNCIA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em processo por crime doloso contra a vida, caso existam incertezas a respeito da incidência de qualificadoras, não é facultado ao juízo singular dirimi-las, visto que a competência para tanto é do juiz natural da causa, valer dizer, o Tribunal do Júri. 2. Somente é cabível a exclusão das qualificadoras, na sentença de pronúncia, quando manifestamente improcedentes, uma vez que cabe ao Tribunal do Júri, diante dos fatos narrados na denúncia e colhidos durante a instrução probatória, a emissão de juízo de valor acerca da conduta praticada pelo réu. 3. A existência de discussão anterior ao cometimento do delito, entre vítima e acusado, por si só, não é suficiente para, de imediato, retirar da competência do Conselho de Sentença, juiz natural da causa, a decisão acerca do conhecimento do motivo fútil ao caso concreto. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 470.902/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 11/03/2016) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA. PRONÚNCIA. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. LEGÍTIMA DEFESA. NECESSIDADE DE ANÁLISE APROFUNDADA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. [...] EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. INVIABILIDADE. INCURSÃO EM MATÉRIA DE FATO E DE PROVA. ATRIBUIÇÃO DO CORPO DE JURADOS. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. 1. Conquanto o § 1º do artigo 413 do Código de Processo Penal preveja que "a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena", não há dúvidas de que a decisão que submete o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri deve ser motivada, inclusive no que se refere às qualificadoras do homicídio, notadamente diante do disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, que impõe a fundamentação de todas as decisões judiciais. 2. No caso dos autos, depreende-se que as instâncias de origem fundamentaram adequadamente a preservação das duas circunstâncias qualificadoras do crime de homicídio atribuído ao recorrente, reportando-se aos pressupostos fáticos que autorizam a sua apreciação pelo Tribunal do Júri. 2016. 3. Em respeito ao princípio do juiz natural, somente é cabível a exclusão das qualificadoras na decisão de pronúncia quando manifestamente descabidas, porquanto a decisão acerca da sua caracterização ou não deve ficar a cargo do Conselho de Sentença, conforme já decidido por esta Corte. 4. Entendimento contrário demandaria análise profunda e exauriente do conjunto probatório, providência vedada na via eleita e que representaria usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao corpo de jurados. [...] 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (RHC 63.880/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 09/03/2016) Diante do exposto, com fundamento no art. 932, inc. IV, alínea “a”, do Código de Processo Civil c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 08 de dezembro de 2016. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por JOSÉ SALES DAS NEVES NETO contra decisão que negou seguimento ao agravo em recurso especial. Sustenta o agravante a tempestividade do AREsp, razão pela qual requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão deste agravo à apreciação do Órgão Colegiado. É o relatório. Em primeiro lugar, verifico que a interposição do agravo, em 11/12/2014, foi tempestiva, dada a intimação pessoal do Núcleo de Prática Jurídica em 5/12/2014, razão pela qual, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão de e-STJ, fl. 338. De outra parte, tem-se que a admissibilidade do recurso especial foi obstada pelo 2016. fundamento das Súmulas: (a) 7 do Superior Tribunal de Justiça; (b) 284 do Supremo Tribunal Federal, quanto à alínea a; (c) 284 do STF, quanto ao dissenso jurisprudencial. Contudo, a parte interessada deixou de refutar todos os esteios do decisum acima referenciados, restando íntegro o fundamento do item "c", o que atrai o impeditivo da Súmula 182 deste Superior Tribunal, segundo a qual "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg nos EREsp 1.387.734/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 9/9/2014; e AgRg nos EDcl nos EAREsp 402.929/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 27/8/2014. Anote-se, ainda, que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 932, reafirmou a orientação do STJ, ao exigir a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. No mesmo sentido, tem-se que: "A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, para afastar a incidência da Súmula 182/STJ, não basta a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, é necessário que a contestação seja específica e suficientemente demonstrada" (AgInt no REsp 1.600.403/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/8/2016, DJe 31/8/2016). 2016. Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ, fl. 338, a fim de, nos termos do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conhecer do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por HILTON XAVIER DE OLIVEIRA contra decisão que negou seguimento ao agravo em recurso especial. Sustenta o agravante a tempestividade do AREsp, razão pela qual requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão deste agravo à apreciação do Órgão Colegiado. É o relatório. Em primeiro lugar, verifico que, ante a suspensão dos prazos processuais por força da Provimento 2.231/2014, do Conselho Superior da Magistratura, a interposição do agravo, em 22/4/2015, foi tempestiva, razão pela qual, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão de e-STJ, fl. 173. De outra parte, tem-se que a admissibilidade do recurso especial foi obstada pelo fundamento das Súmulas: (a) 284 do Supremo Tribunal Federal; (b) Súmulas 282 e 356/STF; (c) não demonstração do dissenso pretoriano; e (d) Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, a parte interessada simplesmente reiterou as razões do recurso especial, sem ter contrariado a aplicação dos verbetes sumulares acima referenciados, o que atrai o impeditivo da Súmula 182 deste Superior Tribunal, segundo a qual "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg nos EREsp 1.387.734/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 9/9/2014; e AgRg nos EDcl nos EAREsp 402.929/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 27/8/2014. Anote-se, ainda, que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 932, reafirmou a orientação do STJ, ao exigir a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. No mesmo sentido, tem-se que: "A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, para afastar a incidência da Súmula 182/STJ, não basta a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, é necessário que a contestação seja específica e suficientemente 2016. demonstrada" (AgInt no REsp 1.600.403/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/8/2016, DJe 31/8/2016). 2016. Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ, fl. 173, a fim de, nos termos do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conhecer do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator

DECISÃO Agrava-se de decisão que negou seguimento ao recurso especial de CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA CARDOSO, fundado no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição Federal, interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (e-STJ fls. 700/703): APELAÇÃO. FRAUDE A CREDORES. LEI 11.101/2005. RECURSO DEFENSIVO ARGUINDO PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL, E, CONSEQUENTEMENTE, AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NO MÉRITO PUGNA: A) RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA DO RÉU POR: Al) INCOMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE PERIGO CONCRETO OU EFETIVO PREJUÍZO; A2) AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO, DOLO; B) DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. SUBSIDIARIAMENTE REQUER: C) O RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. Inicialmente aprecia-se e rejeita-se a preliminar de nulidade arguida pela 2016. Defesa. A uma, porque a matéria restou preclusa, já que a Defesa do réu-recorrente Carlos Eduardo de Oliveira Cardoso, deveria ter arguido a referida nulidade na primeira oportunidade que lhe competia falar, como o fez na abertura da audiência realizada em 08/08/2012, conforme se extrai da assentada acostada às fls. 377, pedindo a palavra e suscitando-a como preliminar, antes mesmo que a audiência prosseguisse com o interrogatório do réu. Precedente do STJ. A duas, porque a Defesa do recorrente não foi capaz de demonstrar o prejuízo a ele causado, pelo fato de uma Promotora da Justiça com atribuição criminal ter comparecido à audiência cuja assentada é impugnada, especialmente ao exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório ante a inteligência do que dispõe o art. 563 do CPP. Precedente do STJ. A três, porque firmou-se entendimento jurisprudencial no sentido de que não ofende o princípio do promotor natural, a designação para atuação institucional em ações penais específicas. Precedentes da jurisprudência pátria. No mérito, a autoria e a materialidade do delito descrito no artigo 168, caput, da Lei 11.101/2005, restaram inequivocamente demonstradas, rechaçando-se a pretensão defensiva de desclassificação para o delito previsto no artigo 171 do Código Penal, ao argumento de que a conduta fraudulenta, consubstanciada na celebração de um contrato simulado, teria ocorrido no ano de 2007, antes do pedido de recuperação judicial, ajuizado em 14/08/2009. Com efeito, não importa o momento em que a conduta tenha sido praticada, mas sim o nexo causal entre o ato o dano ou perigo de prejuízo aos credores. Afastada a questão temporal, para o acolhimento da desclassificação pretendida, existe ainda outro óbice à pretensão recursal a ser reconhecida no caso concreto dos autos, que é o princípio da especialidade, capaz de rechaçar qualquer conflito aparente de normas penais. In casu, extrai-se das provas que instruíram os presentes autos que a conduta praticada pelo recorrente se amolda ao tipo penal especial inserto no art. 168, caput, da Lei 11.2101, de 09 de fevereiro de 2005. No concernente ao reconhecimento da atipicidade da conduta, seja porque não demonstrado o prejuízo ou perigo concreto, ou ainda por ausência de dolo, sorte também não socorre à Defesa do réu. Como se vê das provas que instruem os autos, após a celebração de um contrato fraudulento de prestação de serviços de consultoria e auditoria técnica nas áreas do departamento financeiro, fiscal, tributária e reestruturação do departamento de recursos humanos entre a CENOTEC Ltda., representada pelo réu-recorrente Carlos Eduardo de Oliveira 2016. Cardoso e, a Empresa Monteiro e Rosa Assessoria Contábil Ltda., representada pelos corréus Daniel Monteiro André e Joel das Dores Rosa, no valor de R$ 6.546.780,00, a segunda ajuizou ação, simulando a execução de título judicial (sentença homologatória de acordo) em face da primeira, e esta, antes mesmo de ser citada, ofereceu espontaneamente como garantia os créditos que receberia do Município do Rio de Janeiro, já oferecidos anteriormente ao Banco BMG, como garantia de pagamento do empréstimo contraído no valor de R$ 1.920.600,00. O suposto acordo foi homologado pelo Juiz de piso, da 31ª Vara Cível, o qual foi objeto do Recurso de Apelação 0242602-39.2008.8.19.0001 (2009.001.55966), interposto pelo Banco BMG S.A., e decidido pela E. Sexta Câmara Cível em 27/04/2011, em acórdão da lavra do E. Des. Nagib Slaibi, reformando-se a sentença e declarando-se nulo o título que embasou a ação executória, além de extinguir o processo executivo. Veja-se, portanto, que foram dois os momentos em que o réu-recorrente Carlos Eduardo de Oliveira Cardoso, de forma livre e consciente, praticou atos fraudulentos com o nítido intuito de causar prejuízo aos credores, quais sejam, no momento em que, na qualidade de sócio da empresa CENOTEC Construtora Ltda, celebrou contrato fraudulento de prestação de serviços com os corréus Daniel Monteiro e Joel das Dores, sócios da empresa Monteiro e Rosa Assessoria Contábil Ltda. e, posteriomente, quando, novamente com os demais corréus, propuseram de forma fantasiosa uma ação de execução, na qual simularam um acordo, unicamente com a pretensão de frustrar o pagamento de dívidas contraídas com o Banco BMG. Diante deste cenário, não há como acolher as teses defensivas supra referidas, seja pela evidente demonstração do prejuízo causado aos credores, especialmente ao Banco BMG S.A., seja pela comprovação do dolo na conduta do réu-recorrente, que nada obstante reconheça em suas razões recursais ser fraudulento o contrato por ele celebrado, tenta direcionar a responsabilidade por seus atos ao corréu Daniel Monteiro. Precedentes da jurisprudência pátria. No que concerne ao pleito subsidiário, no qual postula o recorrente o reconhecimento da figura jurídica de excludente da culpabilidade prevista no art. 15 do Código Penal, denominada desistência voluntária, convém registrar que esta modalidade de tentativa imperfeita só ocorre quando o agente, podendo prosseguir na ação criminosa, não o faz porque desiste, ao menos, voluntariamente. Assim, para a existencial da desistência voluntária, há necessidade de cessação dos atos executórios, por ato voluntário do agente, que podendo prosseguir na execução do crime não o deseja e desiste. No caso dos autos, ficou demonstrado que o recorrente, após a celebração de um contrato fraudulento, e, de simular uma ação de execução por título judicial, ou seja, após levar adiante sua proposta de frustrar o pagamento de 2016. dívidas contraídas com seus credores, buscou o Juízo Cível a fim de disponibilizar os valores ali arrecadados em favor do Juízo Empresarial, quando já decretada a quebra da empresa da qual era sócio pela Juíza da 6 a Vara Empresarial, não havendo que se falar em desistência voluntária. CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA, NO MÉRITO DESPROVIMENTO DO APELO. Opostos embargos declaratórios pelo acusado, foram conhecidos e rejeitados, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 753/754): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO. PRETENSÃO DE MODIFICAR O JULGADO EMPRESTANDO-LHE EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. Não se caracteriza na hipótese ser caso de interposição de embargos declaratórios, posto que não se observa das alegações, indicativos concretos de erro material e/ou contradição no decisum. As questões trazidas aos autos foram devidamente examinadas, por ocasião do julgamento do recurso de apelação, na medida em que utilizou-se de vocábulo "decretada a quebra", apontada pelo embargante como erro material, mas que na verdade poderia se ler "concedida a recuperação" a qual se deu, efetivamente, antes do pleito formulado pelo réu-embargante, junto ao Juízo Cível, disponibilizando valores ali depositados, em favor do Juízo Empresarial, qual seja, em 13/05/2009. Contudo, no intuito de se afastar qualquer interpretação equivocada, convém tão somente reescrever-se o texto mencionado pelo embargante, substituindo-se a expressão "decretada a quebra", por, "decretada a recuperação". Noutro lado, em momento algum o Aresto atacado reconheceu a figura da tentativa como alega o embargante, visto que trechos citados no presente recurso de Embargos, e utilizados pelo Acórdão, fazem parte de argumentações para o afastamento do instituto da desistência voluntária, sendo estas interpretadas à conveniência do recorrente, como reconhecimento a seu ver da figura da tentativa, inexistente na hipótese, em apreço. Registre-se, ainda, que, ao contrário do que alega o embargante, o Acórdão atacada é pródigo em afastar a figura da tentativa, visto que deixou claro que as fraudes se consumaram. Assim, não há qualquer omissão a ser suprida, tampouco contrariedade a ser sanada, ou mesmo obscuridade a ser aclarada no conteúdo da decisão embargada. Pretende o embargante, na verdade, emprestar ao presente recurso efeitos modificativos, o qual, contudo, não pode ser dirimido pela via eleita, que se mostra inadequada a tal finalidade, nos termos dos artigos 619 e 620 do CPP. 2016. Via inadequada. Acórdão que permanece inalterado. No que tange a alegação de prequestionamento, para fins de interposição eventual de recursos extraordinário ou especial arguido pelo Embargante, a mesma não merece conhecimento e tampouco provimento, eis que não se vislumbra a incidência de quaisquer das hipóteses itemizadas no inciso III, letras "a", "b", "c" e "d" do art. 102 e inciso III, letras "a", "b" e "c" do art. 105 da C.R.F.B. e por conseqüência nenhuma contrariedade/negativa de vigência, nem demonstração de violação de normas constitucionais ou infraconstitucionais, de caráter abstrato e geral. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. Em seu recurso especial, alegou a defesa negativa de vigência ao art. 187 da Lei 11.101/2005. No ponto, argumentou ser nulo o interrogatório do recorrente, pois realizado em contrariedade aos princípios constitucionais do promotor natural e do devido processo legal, porque dele não participou o Promotor de Justiça da Vara de Massas Falidas. Afirmou que, ao não reconhecer a atipicidade da conduta narrada na denúncia pela ausência de prejuízo ou por não ter havido sequer perigo deste prejuízo aos credores, o acórdão recorrido contrariou o art. 168 da Lei 11.101/2005. Alega que, na hipótese, nunca houve o perigo do prejuízo . Ademais, ao desconsiderar por completo a realização de depósito judicial voluntário por parte do recorrente, referente ao valor que estava sendo impugnado pelo credor nos autos da execução do suposto contrato fraudulento, negou-se vigência ao art. 15 do Código Penal. Por fim, a não desclassificação para o crime de estelionato simples tendo em vista a existência de um lapso temporal de cerca de 2 (dois) anos entre o contrato tido como fraudulento e a decisão que concedeu a recuperação judicial, o Tribunal de origem contrariou o artigo 168 da Lei 11.101/05 e negou vigência ao 171 do Código Penal. Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugnou pela manutenção do julgado recorrido (e-STJ fls. 903/918), tendo sido inadmitido o recurso por incidência da Súmula 7/STJ (e-STJ fls. 943/948). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo, em parecer assim ementado (e-STJ fl. 1.048/1.058): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME F ALIMENTAR. FRAUDE A CREDORES. ART. 168 DA LEI 2016. 11.101/2005. NULIDADE PROCESSUAL NÃO VERIFICADA. VÍCIO NÃO ARGUIDO EM MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART. 563 DO CPP. SÚMULA 523/STF. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU AUSÊNCIA DE DOLO, E DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE ESTELIONATO. PRETENSÃO AO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO AGRAVO. É o relatório. Ressai dos autos que o agravante foi condenado pelo Juiz de Direito da 21 a Vara Criminal da Comarca da Capital, por infração ao art. 168, caput , da Lei 11.101/2005, as penas de 03 (três) anos de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa, a qual foi substituída pela sentenciante a quo por duas penas restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, e prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos, em favor de entidade beneficente a ser indicada pelo Juiz da execução. No tocante à preliminar de nulidade da audiência de interrogatório, o acórdão impugnado teceu as seguintes considerações (e-STJ fls. 704/705): Inicialmente, destaca-se e rejeita-se a preliminar suscitada pela Defesa, de nulidade da assentada em que o réu-recorrente foi interrogado, realizada em 26/06/2013 (fls. 466), por alegada violação ao princípio do promotor natural, e consequentemente ao princípio do devido processo legal, pelo fato da mesma ter participado uma Promotora de Justiça com atribuição criminal e não atribuição criminal falimentar.

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por JOABE RODRIGUES REIS contra decisão que negou seguimento ao agravo em recurso especial. Sustenta o agravante a tempestividade do REsp, razão pela qual requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão deste agravo à apreciação do Órgão Colegiado. É o relatório. Em primeiro lugar, verifico que, ante a suspensão dos prazos processuais por força do recesso forense, a interposição do agravo, em 21/1/2015, foi tempestiva, razão pela qual, nos termos 2016. do art. 259 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão de e-STJ, fls. 386-391. De outra parte, tem-se que a admissibilidade do recurso especial foi obstada pelo fundamento da Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, a parte interessada deixou de refutar único esteio do decisum acima referenciado, o que atrai o impeditivo da Súmula 182 deste Superior Tribunal, segundo a qual "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg nos EREsp 1.387.734/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 9/9/2014; e AgRg nos EDcl nos EAREsp 402.929/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 27/8/2014. Anote-se, ainda, que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 932, reafirmou a orientação do STJ, ao exigir a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. No mesmo sentido, tem-se que: "A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, para afastar a incidência da Súmula 182/STJ, não basta a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, é necessário que a contestação seja específica e suficientemente demonstrada" (AgInt no REsp 1.600.403/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/8/2016, DJe 31/8/2016). Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ, fl. 444, a fim de, nos termos do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conhecer do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CARLOS VERAS DA SILVA contra decisão que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: "TRÂNSITO - CONDUÇÃO DE VEÍCULO SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL - REGIME INICIAL ABERTO - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS - INADMISSIBILIDADE - RÉU 2016. REINCIDENTE ESPECÍFICO - MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA, NO PRESENTE CASO, ADEQUADA À REPRESSÃO DO CRIME - RECURSO NÃO PROVIDO." Aponta, no recurso especial, em síntese, violação: a) do art. 8º, 2, G, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do art. 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal, alegando a ilicitude da prova em que se baseou a condenação pois não há assinatura do recorrente no resultado do teste do bafômetro; b) do art. 33, § 2º, 'c', e § 3º, do Código Penal, defendendo que, apesar de condenado a 6 meses de detenção, foi imposto ao recorrente o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena; e c) do art. 44, § 3º, do Código Penal, pelo fato de o recorrente não ser reincidente e as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhe serem favoráveis. Fixada a pena no mínimo legal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos. Requer o provimento do recurso, para reformar o acórdão recorrido, a fim de: a) declarar a nulidade do processo desde o recebimento da denúncia ou absolver o recorrente, em face da ausência de provas de autoria; b) fixar o regime aberto para cumprimento inicial da pena e substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (e-STJ, fls. 215-224). Apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 226-236). O Tribunal negou seguimento ao recurso, com base na Súmula 284/STF e na Súmula 7/STJ (e-STJ, fls. 239-240), daí este agravo. Parecer do Ministério Público Federal às e-STJ, fls. 334-336. É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. No que tange à ilicitude da prova em que se baseou a condenação por não haver assinatura do recorrente no resultado do teste do bafômetro, não merece guarida. O acórdão recorrido afastou a preliminar arguida pela defesa, com os seguintes argumentos (e-STJ, fls. 193-194): "A preliminar não merece acolhida. Não há qualquer elemento nos autos que comprove ter sido o réu obrigado a se submeter ao teste do 'bafômetro'. O artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, dispõe sobre a necessidade de o acusado ser informado sobre seus direitos e de permanecer calado, não sendo obrigado a produzir prova contra si, mas não lhe proíbe de confessar, se quiser, muito menos de aceitar fazer exames ou permitir a colheita de material para tanto. Portanto, sem comprovação de que o teste do 'bafômetro' foi realizado sem autorização do réu ou que não tenha sido informado de que não era obrigado a fazê-lo, a tese não passa da esfera de mera argumentação e, não se comprovando qualquer irregularidade, não há que se falar em nulidade." No caso, o Tribunal a quo concluiu pela ausência de irregularidades no teste do 'bafômetro' realizado pelo recorrente não vislumbrando violação de preceito constitucional. Assim, a pretensão do recorrente fundada no questionamento da nulidade da prova, requer o reexame do conjunto probatório dos autos, procedimento inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, o acórdão recorrido assim decidiu: 2016. "A reprimenda foi corretamente fixada, de acordo com os artigos 59 e 60, compensando-se a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, não comportando alteração (06 meses de detenção, além de 10 dias-multa). (...) Acertado o regime inicial semiaberto, nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 33 do Código Penal, bem como a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou concessão de sursis , como medida necessária e suficiente à prevenção e reprovação do delito. Além disso, o réu é reincidente específico." (e-STJ, fls. 204-207.) Em que pese ter sido imposta reprimenda inferior a 4 (quatro) anos de detenção e a pena-base estabelecida no piso, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. Precedentes. A fim de corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes julgados: "[...] II - Na hipótese, não há que se falar em ausência de fundamentação idônea para a majoração da pena em fração maior do que 1/6 (um sexto) pela reincidência, pois, consoante a jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso, referido patamar foi fixado com base na reincidência específica do agente, circunstância concreta a revelar adequada fundamentação para a referida majoração da pena na segunda fase. III - Ademais, mostra-se incabível a fixação do regime aberto, como pretende o impetrante, uma vez que o paciente não preenche o requisito previsto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Assim, estabelecido o regime semiaberto, o regime aplicado se coaduna com o disposto na Súmula n. 269/STJ, segundo a qual 'É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais'. Habeas corpus não conhecido." (HC 306.039/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 05/08/2016, grifou-se.) "[...] - Não obstante as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao paciente, que foi condenado a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência em crime doloso constitui fundamento suficiente para o estabelecimento do regime inicial semiaberto e negativa de substituição, na esteira do disposto nos arts. 33, § 2º, alínea b, e 44, inciso II, ambos do Código Penal, e no enunciado da Súmula 269/STJ. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente." (HC 347.245/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 11/03/2016, grifou-se.) 2016. Ademais, em relação à conversão da pena corporal por restritiva de direitos, o art. 44, § 3º, do Código Penal admite tal substituição, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito. In casu, a Corte estadual entendeu que o regime aberto não é suficiente para repreensão do delito e, ainda, reincidência específica. Nesse sentido: "[...] 1. Nos termos do enunciado sumular 269 desta Corte Superior, é adequada a imposição do modo semiaberto para o início da execução da reprimenda ao condenado reincidente, cuja pena tenha sido definitivamente fixada em patamar igual ou inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis. 2. Inexiste constrangimento ilegal quando as instâncias ordinárias, ao fixarem o regime intermediário para o início de resgate da sanção reclusiva, atuaram nos moldes preconizados pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. [...] 2. Habeas corpus não conhecido." (HC 368.140/SP, Min. Rel. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 07/11/2016, grifou-se) "[...] 2. Conforme sedimentada jurisprudência desta Corte, consolidada pela edição da Súmula n. 269, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. 3. No caso, o paciente, apesar de reincidente específico, foi condenado a sanção inferior a 4 anos de reclusão e teve a pena-base fixada no mínimo legal, sendo adequada a fixação do regime inicial semiaberto. 4. Contudo, a teor do artigo 44, § 3º, do Código Penal, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois comprovada a reincidência do condenado em virtude da prática do mesmo crime. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto." (HC 286.881/SP, Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ,SEXTA TURMA, DJe 04/08/2014, grifou-se) Ante o exposto, nos termos do art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 253, parágrafo único, II, 'b' do RISTJ, conheço do agravo, para negar provimento ao recurso. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 07 de dezembro de 2016. 2016. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por COSMO SIMÕES DE MEDEIROS contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial. Sustenta o agravante a tempestividade do AREsp, razão pela qual requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão deste agravo à apreciação do Órgão Colegiado. É o relatório. Em primeiro lugar, verifico que, ante a suspensão dos prazos processuais por força da Resolução n. 39, de 9/12/2015, do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, a interposição do agravo, em 20/1/2015, foi tempestiva, razão pela qual, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão de e-STJ, fls. 1.061-1.062. De outra parte, tem-se que a admissibilidade do recurso especial foi obstada pelo fundamento da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, a parte interessada deixou de refutar único esteio do decisum acima referenciado, o que atrai o impeditivo da Súmula 182 deste Superior Tribunal, segundo a qual "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg nos EREsp 1.387.734/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 9/9/2014; e AgRg nos EDcl nos EAREsp 402.929/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 27/8/2014. Anote-se, ainda, que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 932, reafirmou a orientação do STJ, ao exigir a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. No mesmo sentido, tem-se que: "A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, para afastar a incidência da Súmula 182/STJ, não basta a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, é necessário que a contestação seja específica e suficientemente demonstrada" (AgInt no REsp 1.600.403/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/8/2016, DJe 31/8/2016). Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ, fls. 1.061-1.062, a fim de, nos termos do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conhecer do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. 2016. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator

DECISÃO Seguindo o novo posicionamento da Suprema Corte, que no julgamento do HC n.º 126.292, por maioria de votos, entendeu que “ Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias ”, e tendo em vista que os recursos extraordinários não são dotados de efeito suspensivo, defere-se o pedido formulado pelo Parquet Federal às e-STJ fl. 1.190. Encaminhe-se cópia dos autos ao Juízo da condenação a fim de que tome as providências cabíveis para o início da execução da pena imposta à parte recorrente. Publique-se e intime-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Brasília (DF), 06 de dezembro de 2016. MINISTRO JORGE MUSSI Relator

DECISÃO 2016. Trata-se de agravo interposto por ANDERSON OLIVEIRA DOS SANTOS contra decisão que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo. A defesa alega violação do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal e art. 387, §2º do Código de Processo Penal. Alega, em síntese, constrangimento ilegal, pois a Corte não se pronunciou sobre a detração da pena, quando da fixação do regime inicial de cumprimento. Aduz ainda que não há proibição quanto a substituição da pena privativa por restritiva de direitos ao tráfico privilegiados, tendo sido preenchidos todos os requisitos do art. 44 do CP. Apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 197-199). O recurso não foi admitido por incidência das súmulas 7/STJ e 284/STF. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo e imediata comunicação ao Juízo de primeira instância para que se dê início à execução provisória. (e-STJ, fls. 244-252). É o relatório. Decido. O Tribunal a quo, ao decidir pela condenação do recorrente, efetuou o seguinte cálculo da pena, afastando sua substituição por restritiva de direitos e fixando o regime inicial fechado, nos seguintes termos: "A pena-base foi fixada no mínimo legal, assim mantida na etapa intermediária, face à ausência de causas modificadoras, sendo reduzida de 2/3 na última fase, por conta do redutor especial, chegando-se à pena final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Mantém-se o regime inicialmente fechado, seja pelos montantes punitivos fixados, seja porque mais adequado à espécie, aqui individualizado como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, tanto por fundamento na Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, quanto pelo desfavorecimento das circunstâncias e conseqüências fáticas concretamente recolhidas dos autos (quantidade, diversidade e natureza das substâncias entorpecentes e apreensão de quantia monetária, aqui minudentemente aferidas). Inviável, outrossim, a conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos ou a outorga de sursis, eis que porque reservadas aos delitos de menor potencial ofensivo, lato senso (vide a Exposição de Motivos do então Projeto de Lei n. 689, de 18 de dezembro de 1996), não aos equiparados aos crimes hediondos. Nada obstante decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal, reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4º, e 44, ambos da Lei n 2 11.343/06 (HC n. 97.256/RS, DJe 15.12.2010), e a Resolução n Q 05/2012, do Senado Federal (publicada no D.O.U. de 16.02.2012) - que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º, do artigo 33, da referida lei há de se ressaltar que a natureza e a gravidade do delito de tráfico de entorpecentes aqui analisado impedem a aplicação das penas alternativas. Ademais, além da total incompatibilidade com o regime prisional obrigatório (inicial fechado), conforme o artigo 2º, § lº, da Lei n. 8.072/90, não estão preenchidos os requisitos cumulativos do artigo 44, do Código Penal, pois, 2016. ainda que se considerem presentes os exigidos nos incisos I e II, o inciso III não se implementa na hipótese concreta, na medida em que os motivos e as circunstâncias do crime (lucro fácil em detrimento da essência e condição humana), aliados às conseqüências (fator de séria desestabilização familiar e social), deixam franqueada a insuficiência da substituição punitiva. Enfim, não é razoável que se trata com tamanha benevolência aqueles que por cupidez ou outra razão de igual vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos outros, de modo que, diante das funestas conseqüências da disseminação das drogas, a resposta penal deve ser minimamente representativa." (e-STJ, fls. 169-171.) Inicialmente, convém destacar que não mais subsiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum , do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Na espécie, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo primário o agente e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, sobretudo quando considerada a pequena quantidade de entorpecente apreendido , nos termos do art. 33 do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei de Drogas. A propósito: "Considerando a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e a análise favorável dos vetores do art. 59 do Código Penal, deve ser fixado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, o regime inicial aberto." HC 339.471/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015.) "3. Considerando a quantidade de pena imposta (1 ano, 11 meses e 10 dias), a primariedade do condenado e o fato de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, deve ser fixado o regime inicial aberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal. [...] 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, bem como substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais." (HC 320.015/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 15/09/2015.) Outrossim, vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, também reconheceu a inconstitucionalidade das expressões contidas no art. 44 e § 4º do art. 33 da Lei n. 2016. 11.343/2006, "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" e "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", que foram inclusive suprimidas do texto legal por meio da edição da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal. Desse modo, não há qualquer óbice à concessão da permuta legal aos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas desde que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. In casu , pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e não significativa quantidade de droga apreendida), entende-se que o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Confira-se o seguinte julgado: "[...] 3. À luz das disposições contidas nos arts. 33, § 4º, e 42, da Lei n. 11.343/06, que prevêem que o julgador deve considerar, na aplicação da pena, a quantidade e variedade de drogas, inexiste afronta à lei no ponto do acórdão que considerou os aspectos da substância ilícita apreendida para a definição da fração de redução. [...] 5. A teor do disposto nos arts. 33, § 2º, c, e 44, do CP, considerando o quantum da reprimenda definitiva imposta (inferior a 4 anos), a primariedade do agente e a fixação da pena-base no mínimo legal, é possível o seu resgate inicial no modo aberto e a substituição da sanção corporal por duas penas restritivas de direitos. 6. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1.531.03 /SP, Min. Rel. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,DJe 26/10/2016.) "[...] 1. Fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, não se dedicando o recorrente a atividades criminosas, com a incidência da causa especial de diminuição da pena na fração máxima e estabelecida a pena-base no piso mínimo, mostra-se razoável a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. 2. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 831.010/SP, Min. Rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,DJe 16/06/2016.) "[...] 2. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 e do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 nos julgamentos do HC 69.657/SP e do HC 97.256/RS, respectivamente, de modo a não mais permitir a obrigatoriedade do regime inicial fechado e a vedação à conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. No caso, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e considerada a pequena quantidade de entorpecente apreendido (7,7 gramas de cocaína, 2,65 gramas de crack e 2,5 2016. gramas de maconha), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito. Do mesmo modo, havendo o paciente preenchido os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve a pena corporal ser substituída por penas restritivas de direitos." (HC 327.984/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 23/11/2015.) Diante da concessão de regime aberto e substituição da pena, fica prejudicado o pleito da detração para fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. Por fim, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em seu parecer requer a imediata comunicação ao Juízo de primeira instância para início da execução provisória da pena imposta. Diante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292/SP, ficou assente que, esgotadas as instâncias ordinárias, a interposição de Recurso Especial não obsta a execução da decisão penal condenatória. No entanto, ao agravado foi imposta pena restritiva de direitos. A Suprema Corte, ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena, como agora, não a autorizava para as penas restritivas de direito. A propósito: "HABEAS CORPUS. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. VEDAÇÃO. O entendimento desta Corte é no sentido de que a execução da pena restritiva de direitos só pode ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Ordem concedida." (HC 88.741/PR, Rel. Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/08/2006.) "HABEAS CORPUS” - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXECUÇÃO DEFINITIVA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA - PEDIDO DEFERIDO. - As penas restritivas de direitos somente podem sofrer execução definitiva, não se legitimando, quanto a elas, a possibilidade de execução provisória, eis que tais sanções penais alternativas dependem, para efeito de sua efetivação, do trânsito em julgado da sentença que as aplicou. Lei de Execução Penal (art. 147). Precedentes." (HC 89.435/PR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/03/2013.) Nesse sentido decisão da 5ª Turma do STJ: "PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EMBARGOS

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por N R S contra r. decisão de fls. 743-744, que inadmitiu o recurso especial manejado em face de v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por incidência do enunciado sumular n. 7/STJ e por ausência de prequestionamento. Depreende-se dos autos que a ora agravante foi condenada em primeiro grau de 2016. jurisdição pela prática do delito tipificado no art. 1º da Lei n. 8.137/90. A defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo, reduzindo a reprimenda para 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, mais 48 (quarenta e oito) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 20 salários mínimos). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial com fundamento nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, que foi inadmitido por incidência da Súmula n. 7/STJ e ausência de prequestionamento. Daí o presente agravo, por meio do qual a recorrente sustenta que não pretende o reexame das provas, mas sim demonstrar a existência de erro na valoração destas. Alega, ainda, quanto à ausência de prequestionamento, que houve manifestação do Juízo monocrático e da Corte a quo acerca do tema. Requer, ao fim, a admissão e julgamento do recurso especial. Contrarrazões às fls. 817-818. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 829-837, pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. Conheço do agravo. Passo a analisar as razões do recurso especial. Nas razões do apelo nobre, o ora recorrente sustenta, em síntese, violação aos arts. 41, 156, 386, IV e VII, 564, III e IV, do Código de Processo Penal, bem como art. 8º inciso 2, alínea b , do Pacto de São José da Costa Rica, sob o fundamento de que "Não houve provas suficientes para condenação da Recorrente, devendo ser absolvida em homenagens aos artigos mencionados e o princípio do in dubio pro reo" (fl. 651). Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o tipo descrito no art. 2º da Lei n. 8.137/90. Por fim, requer, ainda, " a redução da prestação pecuniária fixada em 20 (vinte) salários mínimos para o mínimo possível, consoante regra aplicada no § 1º, do artigo 45, do Código Penal ", uma vez que " tal fixação é incompatível com a singela situação econômica da Apelante " (fl. 685). 2016. Em primeiro lugar, no que se refere à desclassificação para o delito do art. 2° da Lei n. 8.137/90, o recurso não prospera. Com efeito, não se verifica o prequestionamento da matéria, em que pese a oposição de embargos declaratórios. Desse modo, incide à espécie a Súmula 211/STJ : "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo ." Nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 1º E 14, AMBOS DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 13 DO CP, E 386, III, DO CPP. TIPICIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AOS ARTS. 109, V, 107, IV, E 110, § 1º, TODOS DO CP. ACÓRDÃO QUE MANTÉM CONDENAÇÃO NÃO CONFIGURA MARCO PRESCRICIONAL. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É condição sine qua non ao conhecimento do especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos na formulação recursal. Inteligência dos enunciados 211/STJ, 282 e 356/STF. [...] 4. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no REsp n. 1.512.150/SC, Sexta Turma , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 1º/9/2015). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A HONRA. CALÚNIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO DAS CONCLUSÕES A QUE CHEGOU O ACÓRDÃO RECORRIDO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 7/STJ E 279/STJ. I. A ausência de prequestionamento, a despeito da interposição dos aclaratórios, é óbice ao exame da matéria pela Corte Superior, a teor da Súmula 211/STJ. [...] Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 656.357/PR, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 1º/9/2015). Quanto aos demais artigos tidos como violados, o eg. Tribunal a quo assim 2016. consignou, verbis : "Inicialmente, destaco que a referida norma penal não se confunde com a mera supressão/redução de pagamento de tributos, já que também exige, para a caracterização do tipo penal, a prática de alguma forma de fraude por parte do contribuinte . Daí se dizer que sem um ou outro desses elementos não há sonegação fiscal. [...] No que tange à autoria, nos delitos contra a ordem tributária, autor é todo aquele que tem o domínio dos fatos tributários, especialmente no que concerne à fraude articulada para a elisão tributária. Nos delitos tributários cometidos em âmbito societário, são aqueles que efetivamente detêm o domínio dos fatos tributários empresariais (sócios-gerentes, administradores ou contadores), e, para os crimes executados no âmbito da pessoa física, o próprio sujeito passivo da obrigação tributária (isto é, a pessoa obrigada ao pagamento do tributo - artigo 121 do CTN) e/ou seu contador, excepcionalmente. [...] Destarte, restou comprovada a sonegação de tributos federais, pela omissão de receitas e prestação de informações falsas, na ordem de R$282.320,72 (duzentos e oitenta e dois mil, trezentos e vinte reais e setenta e dois centavos), com o acréscimo de multa e juros, em nome da empresa Brasfoz Comércio de Materiais de Construção Ltda. (evento 01, INQ2, fls. 03-07, da ação originária), cuja administração era exercida por NURIA RIOS SOUZA. Ademais, além da comprovação dos débitos fiscais (resultado naturalístico), os documentos acima citados demonstram que se chegou a esse resultado por meio da conduta de ter declarado rendimentos a menor, assim como ter omitido a declaração de informações econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) no ano-calendário 2004, a despeito da elevada movimentação financeira observada nas contas da empresa em tais períodos, as quais foram omitidas da fiscalização, restando indubitável a responsabilidade da ré. Diante disso, restam afastadas as teses defensivas de ilegitimidade da parte e atipicidade da conduta , na medida em que comprovada a prestação de declaração falsa pela acusada ao Fisco à época de sua administração, com o fim de reduzir/suprimir tributos federais. [...] No delito previsto no artigo 1º da Lei 8.137/1990, o dolo é genérico (STF, AP 516, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Ayres Britto, DJe 03-12-2010; STJ, REsp 480.395, 5ª Turma, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU 07-4-2003). Por conseguinte, sendo prescindível um especial fim de agir na conduta do agente, o elemento subjetivo nela inserto decorre da evidente intenção de suprimir o pagamento de tributos, o que restou, ao reverso do sustentado pela defesa e à evidência da materialidade e autoria delitivas da ré, comprovado na espécie " (fls. 534-535, 536-537, 542-543, grifei ). Como se vê do excerto acima transcrito, o eg. Tribunal de origem, apreciando detalhadamente a prova produzida nos autos, concluiu pela existência de elementos aptos a sustentar a condenação da recorrente. Ora, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ , 2016. segundo a qual " a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial ". Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo , como pretende a ora recorrente, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. A propósito, mutatis mutandis : "PENAL E PROCESSUAL. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 4º E 36 DO DECRETO-LEI N. 227/1967. SÚMULA 211 DO STJ. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. [

DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, manejado em desfavor de acórdão que manteve a condenação da ré, ora agravante, como incursa no art. 171, § 3º, do Código Penal (estelionato agravado) a uma pena de 1 ano e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. Os embargos de declaração a seguir opostos foram rejeitados. A defesa interpôs recurso especial, no qual apontou ofensa aos arts. 151, § 2º, e 171, § 1º, do Código Penal, buscando o reconhecimento do crime privilegiado com a redução da pena no patamar máximo de 2/3. A r. decisão agravada não admitiu o recurso especial, haja vista a inexistência de plausibilidade do recurso especial. Contraminuta às fls. 487/489. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso. (fls. 500/501) É o relatório. Decido. Conheço do agravo em recurso especial, visto que atacado o fundamento da decisão agravada. Passo à análise do recurso especial. O recurso não merece provimento. O voto condutor, ao manter a sentença que afastou a figura do estelionato privilegiado, assentou: O estelionato perpetrado contra o INSS em 09.03.08 implicou o 2016. prejuízo de R$ 650,06 (seiscentos e cinquenta reais e seis centavos) aos cofres públicos. Esse valor era superior a um salário mínimo que, à época, correspondia a R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais, conforme estabelecido pela Lei n. 11.709/08 (fl. 61). (fl. 413) Ao decidir desta forma, o acórdão atacado refletiu a jurisprudência desta Corte Superior, a qual entende que o privilégio não pode ser aplicado no estelionato quando o valor da coisa for superior a um salário mínimo. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CITAÇÃO EDITALÍCIA. NULIDADE INEXISTENTE. CONSIDERAÇÃO DAS PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.CONTINUIDADE DELITIVA. ACRÉSCIMO EM 1/3. LEGALIDADE. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. [...] 4. Esta Corte tem adotado como critério de "pequeno valor", para fins de aplicação do privilégio do artigo 171, parágrafo 1º do Código Penal, o salário mínimo vigente ao tempo do delito. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.428.877/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 02/03/2015) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E PRIVILÉGIO. EXPRESSIVO PREJUÍZO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 83/STJ. PENA-BASE POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. CULPABILIDADE ACENTUADA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Inviabilidade de reconhecimento de crime privilegiado, pois expressivo o valor do prejuízo sofrido, muito superior ao salário mínimo vigente à época dos fatos. Precedentes do STJ. 3. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, incide a Súmula 83/STJ. [...] 6. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 682.583/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/08/2015) Diante do exposto, com fundamento no art. 932, inc. IV, alínea “a”, do Código de Processo Civil c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, nego provimento ao recurso especial. 2016. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 09 de novembro de 2016. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por EDSON DA SILVA JUNIOR contra decisão que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo. A defesa aponta violação do art. 387, 2º, do Código de Processo Penal. Alega que a Corte a quo deixou de computar o tempo de prisão provisória do recorrente para fins de fixar o regime inicial de execução da pena. Requer a detração do tempo em que permaneceu preso e a imediata inserção no regime aberto. Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 387-393). O recurso não foi admitido (e-STJ, fls. 396-397). Daí este agravo. O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ, fls. 475-481). É o relatório. Decido. A Lei n. 12.736/2012 alterou o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal determinando que o tempo da prisão provisória deverá ser computado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena pelo juiz sentenciante, in verbis: "Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] § 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)." Assim, não há falar, in casu , em progressão de regime. 2016. "A questão, no caso, não é de execução penal, mas de fixação do regime inicial de cumprimento de pena a ser imposto pelo Juízo singular - o da condenação - por ocasião da sentença, quando se computará o período em que o réu permaneceu preso provisoriamente para fins de escolha do modo inicial de execução da sanção, por intenção e determinação do legislador. Da mesma forma deve se dar quando da análise da questão pelo Tribunal em sede de recurso com efeito devolutivo." (AgRg no AREsp 652.915/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/03/2016, grifou-se.) Nesse sentido: "[...] 1. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal se refere ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, devendo o juiz sentenciante verificar a possibilidade de se fixar um regime mais brando de acordo com a detração no caso concreto. Sendo assim, não há falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, até porque tal exame implicaria invasão da competência do Juízo de Execuções, prevista no art. 66, III, b, da Lei n. 7.210/1984. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.540.451/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 5/11/2015.) "[...] 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena, e não à progressão, própria da execução penal, competindo, portanto, ao juízo de conhecimento a análise da possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando, observada a detração no caso concreto. Precedentes. 2. Assim, cabe ao Magistrado sentenciante 'descontar da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo descontado, à luz do art. 33, § 2º, do Código Penal, for possível a alteração do regime, poderá o juiz estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim recomendarem' (HC 307.521/SP, Rel. Min. WALTER DE ALMEIDA GUILHERME - Desembargador Convocado do TJ/SP - DJe 3/12/2014). 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 627.082/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,QUINTA TURMA, DJe 11/11/2015.) No caso, o acórdão foi prolatado no ano de 2015, ou seja, após 30/11/2012 (data de publicação da Lei n. 12.736/2012), devendo, portanto, ser observado o tempo de prisão temporária 2016. para fixação do regime de cumprimento inicial da reprimenda. No entanto, inviável o estabelecimento direto do regime aberto por esta Corte Superior, diante da ausência de análise do Tribunal de origem quanto ao tempo de prisão processual cumprida pela parte, sendo, então, necessário o reexame das provas dos autos para sua aferição, providência não admitida na via do recurso especial. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, determinando, com urgência, o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que se proceda a análise do período em que esteve preso provisoriamente o recorrente, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal e defina, se cabível, regime de cumprimento inicial da reprimenda menos gravoso nos autos do Processo n. 0002197-35.2012.8.26.0477. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 07 de dezembro de 2016. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator

DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal – CP (roubo majorado) à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial fechado (fls. 47/50). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (fls. 61/76), ao qual se negou provimento, nos termos do acórdão assim ementado: EMENTA: ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE ARMA BRANCA - FACA. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. 1. A prova oral produzida pelos relatos da vítima, seguros, coerentes e convincentes, narrando o modo como foi por ele abordada e, ameaçada com uma 2016. faca, não autoriza a pretensão da defesa em desclassificar o delito de roubo para furto simples. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA. AFASTAMENTO INVIÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. 2. Roubo praticado mediante uso de faca. Vítima que disse ter sido ameaçada com uma faca, descrevendo-a. Versão apta a comprovar que o réu utilizou o artefato como forma de intimidação a fim de reduzir a capacidade de resistência do ofendido, objetivando a subtração do bem. Desnecessidade de apreensão ou perícia para atestar a lesividade do instrumento, o qual, por se tratar de arma branca, é tida como "in re ipsa". Precedentes dos Egrégios STJ e STF. Majorante mantida. 3. Recurso conhecimento, porém, no mérito, não provido (fl. 108) . Em sede de recurso especial, a defesa alega negativa de vigência ao art. 157, § 2º, inciso I, do CP. Sustenta, em síntese, que deve ser afastada a majorante relativa ao emprego de arma, uma vez que inexistente o exame pericial comprovando sua potencialidade lesiva (fls. 118/124). A r. decisão agravada inadmitiu o recurso especial, haja vista a necessidade de reexame de provas, procedimento vedado pelo Enunciado Sumular n. 7 desta Corte (fls. 132/134). Na petição de agravo em recurso especial, a defesa aduz que sua pretensão é discutir apenas critérios jurídicos, sendo desnecessária, portanto, a reinserção no acervo fático-probatório (fls. 137/145). Contraminuta (fls. 147/152). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo (fl. 161). É o relatório. Decido. Conheço do agravo, visto que impugnado o fundamento da decisão agravada. Passo à análise do recurso especial. A pretensão recursal não merece acolhida. O Tribunal a quo assim se pronunciou: Na hipótese dos autos, a vítima, como visto, foi categórica ao afirmar que o réu utilizou uma faca para intimidá-la, o que foi determinante para reduzir sua capacidade de reação, permitindo, passivamente, a subtração do celular que trazia consigo. Dispensável, por outro turno, a realização de perícia ao fim de atestar a potencialidade lesiva do instrumento cortante. Sobre o tema, a jurisprudência já sedimentou a posição quanto à desnecessidade de apreensão da arma quando, por outras provas, pode ser comprovada a sua utilização pelo criminoso, pois segundo precedentes do STJ e STF, por se tratar de arma branca a lesividade é tida como in re ipsa. (STF - RHC 120297, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014; STJ – AgRg no HC 171.925/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, 2016. julgado em 29/05/2012, DJe 18/06/2012) (fls. 112/113). É firme a orientação jurisprudencial desta Corte quanto à prescindibilidade da apreensão da arma e do seu respectivo exame pericial para justificar a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CP. É o que se depreende dos seguintes precedentes: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. PROVA PRODUZIDA JUDICIALMENTE SUBMETIDA AO CONTRADITÓRIO. MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. [...] 2. [...] 3. O acórdão impugnado firmou entendimento consoante com a jurisprudência desta Corte Superior de serem desnecessárias, para a configuração da causa de aumento de pena no roubo, a apreensão e a perícia de arma quando a sua utilização puder ser demonstrada por outros meios de prova. Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no AResp 512538, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 21/06/2016). AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2º, INCISO I DO CP. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou o entendimento no sentido de que para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (Eresp n. 961.863/RS). 2. O poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Resp 1582127, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 10/06/2016). Desse modo, é imperiosa a aplicação do Verbete n. 83 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. Diante do exposto, com fundamento no art. 932, inc. IV, alínea "a", do Código de Processo Civil c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, nego provimento ao recurso. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 07 de dezembro de 2016. 2016. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK Relator

DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO contra decisão proferida por este Relator que não promoveu readequação do julgamento, nos termos do art. 1.030, II, do Novo Código de Processo Civil, em razão da decisão do recurso especial não ter entrado no mérito do que foi decidido em repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n. 561.836/RN, cingindo-se apenas a ocorrência de prescrição. Nos presentes embargos, aponta a embargante omissão no julgado, tendo em vista que "Não se pode admitir que o julgamento do STJ deva ser mantido pelos seus próprios fundamentos, pois, ainda que a decisão do STF em repercussão geral não tenha tratado de prescrição, a União interpôs recurso extraordinário que deve ser processado e julgado" (fls. 362). Salienta ter se equivocado este Tribunal quando determinou o sobrestamento de um processo que não guardava similitude com o recurso extraordinário representativo de controvérsia. Requer seja enviado o recurso extraordinário ao STF para que lá seja julgado. É o relatório. Decido. Os embargos declaratórios são cabíveis nas hipóteses de correção de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade na decisão embargada. Na espécie, a decisão embargada não ostenta nenhum dos vícios elencados no art. 619 do CPP, haja vista que a não readequação do recurso especial ao entendimento do STF foi expressamente fundamentada, conforme trecho abaixo: [...] Não obstante o presente recurso especial ter sido encaminhado a esta relatoria para o juízo de retratação (art. 1.030, II, do Novo Código de Processo Civil), entendo não se esse o caso dos autos. O recurso especial foi provido para afastar a ocorrência da 2016. prescrição, ou seja, não foi julgado o mérito do apelo excepcional, matéria submetida ao regime de repercussão geral perante o Eg. Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n. 561.836/RN. Desse modo, não há justificativa para a readequação do julgamento, que deve ser mantido em seus próprios fundamentos para reformar o acórdão recorrido do TRF 1ª Região, afastando a ocorrência de prescrição. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de novembro de 2016. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator

DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, caput , do Código Penal (furto simples), à pena de 1 ano de reclusão, a ser cumprida em regime aberto e pagamento de 10 dias-multa (fl. 204). A defesa interpôs recurso de apelação, pleiteando a desclassificação do crime para a forma tentada, em razão da ausência da posse mansa e tranquila da res ou o reconhecimento de alguma causa de exclusão da culpabilidade. O recurso foi desprovido à unanimidade (203/209). Os embargos de declaração opostos pela defesa foram parcialmente acolhidos, para reduzir a pena-base pelo afastamento dos maus antecedentes e o reconhecimento, de ofício, da 2016. atenuante da menoridade, rejeitada, no entanto, o pedido quanto à substituição da pena (fls. 254/260). Em sede de recurso especial, a defesa alega negativa de vigência ao art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal, porquanto era cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou por multa, na modalidade alternativa e jamais na forma cumulativa, como é o casos da espécie que a pena imposta é igual a 1 ano de reclusão (fl. 278). A r. decisão agravada não admitiu o recurso especial em virtude da incidência do enunciado da Súmula n. 83 do STJ. Contraminuta às fls. 326/329. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo em recurso especial (fls. 337/343). É o relatório. Decido. Conheço do agravo em recurso especial, visto que atacado o fundamento da decisão agravada (fl. 309). Passo à análise do recurso especial. O recurso merece provimento. O Tribunal de origem negou provimento quanto ao pedido formulado nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por multa ou por restritiva de direitos (fl. 259). Com efeito, a pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 (um) ano deve acompanhar a disposição normativa contida na primeira parte do parágrafo 2º do art. 44 do Código Penal, ou seja, a substituição deve se dar por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Dentro da discricionariedade do órgão julgador para a escolha, faz-se necessária apresentar fundamentação idônea, o que não se observou no caso em tela: " Nos moldes do artigo 44, § 2º, primeira parte, do estatuto penal repressivo, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, preferencialmente aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de labor, a entidade que será definida pelo juízo de execução ." (fl. 161, grifos do original). A propósito, cito precedentes: RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO SIMPLES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. EXIGÊNCIA DE 2016. FUNDAMENTAÇÃO PARA A ESCOLHA DA SANÇÃO SUBSTITUTIVA. CONVERSÃO POR MULTA. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A UM ANO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. 1. Este Superior Tribunal de Justiça assentou sua jurisprudência no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 (um) ano deve acompanhar a literalidade da disposição normativa contida na primeira parte do parágrafo 2º do art. 44 do Código Penal, ou seja, a substituição deve se dar por multa ou por uma pena restritiva de direitos. 2. Existindo duas possibilidades de sanções substitutivas e não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em obséquio ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no artigo 93, inciso IX da Carta da República. 3. Realizada a conversão pela sanção substitutiva menos favorável sem motivação concreta, deve ser acolhido o pleito recursal para determinar a substituição da pena por multa, mormente porque foram consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais, tanto que a pena-base restou fixada no mínimo legal. 4. Recurso provido. (REsp 1.546.553/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 23/10/2015) FURTO. PRIVILÉGIO RECONHECIDO. BENEFÍCIO DO § 2º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL APLICADO NO MÍNIMO SEM FUNDAMENTAÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. O entendimento deste Sodalício é no sentido de que, reconhecido o privilégio no crime de furto, o benefício contido no § 2º do art. 155 do CPP, para não ser concedido em seu grau máximo, deve estar devidamente alicerçado. 2. No caso, a pena de reclusão foi substituída pela de detenção sem a devida fundamentação, na medida em que a sentença de primeiro grau apenas indica o próprio texto da lei, sem explicitar os motivos porque concedeu a benesse em seu patamar mínimo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Habeas corpus concedido de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para aplicar ao ora agravante apenas a multa contida no § 2º do art. 155 do Código Penal, a ser definida pelo juízo de primeiro grau (AgRg no AREsp 603.353/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 19/5/2015) Destarte, deve ser acolhido o pleito recursal para fixar desde já a substituição da pena pela multa, principalmente porque foram consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais, tanto que a pena-base restou fixada no mínimo legal. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inc. V, alínea “a”, do Código de Processo Civil c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, dou provimento ao recurso especial para 2016. substituir a pena privativa de liberdade por multa, devendo o juízo da execução fixar o quantum . Publique-se. Intimem-se. Brasília, 02 de dezembro de 2016. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator

DECISÃO O eminente representante do Ministério Público Federal, ao se pronunciar na causa, assim sumariou a controvérsia (fls. 145/148): "(...) Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Isaias Marcio da Silva, contra decisão do 3º Vice Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que não admitiu o recurso especial anteriormente interposto em face do acórdão daquela egrégia Corte, que deu parcial provimento ao agravo à execução ministerial para afastar a prescrição e determinar a apuração de falta disciplinar cometida pelo ora agravante. Nos termos da decisão agravada (e-fls. 114), o inconformismo do recorrente não reunia condições de trânsito, uma vez que esbarrava no óbice da Súmula nº 83 do STJ. O agravante sustenta que a não aplicação do enunciado da Súmula n. 83/STJ, uma vez que 'não existe súmula vinculante sobre o tema' (e-fls. 122). Com contrarrazões (e-fls. 130-132), foram os autos encaminhados a esse egrégio Superior Tribunal de Justiça, vindo, na sequência, para parecer, a esta Procuradoria-Geral da República. (...) O acórdão atacado no recurso especial foi assim ementado (e-fls. 68) (....): 'EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – APURAÇÃO E RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE – PRELIMINARES – SUPRESSÃO DE 2016. INSTÂNCIA – NÃO CARACTERIZADA – IRRESIGNAÇÃO QUE NÃO SE RESTRINGE APENAS AO RECONHECIMENTO DA INFRAÇÃO COMO FALTA GRAVE – PRESCRIÇÃO DA FALTA COMETIDA PELO APENADO – NÃO OCORRÊNCIA – PRAZO DE TRÊS ANOS POR APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 109, VI, DO CP, COM REDAÇÃO POSTERIOR À LEI 12.234/10 – PRELIMINARES DEFENSIVA REJEITADAS – MÉRITO – POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE – REALIZAÇÃO DE PRÉVIA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO – APURAÇÃO – NECESSIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1- Considerando que o pleito ministerial refere-se também a apuração da falta disciplinar, não há que se falar em supressão de instância. 2- A prescrição da falta grave se verifica em 02 (dois) anos, se praticada antes da vigência da Lei 12.234/10, e em 03 (três) anos, quando ocorre após a entrada em vigor da referida lei (06/05/10), pois, inexistindo regulamentação específica sobre a matéria, deve ser aplicado o menor prazo estabelecido no Código Penal. 3- Considerando que o desrespeito e desobediência ao agente penitenciário, de acordo com a inteligência do art. 50, inciso VI, c/c art. 39, inciso II, da LEP, constitui falta grave, necessária sua melhor apuração pelo juízo competente, com a realização de prévia audiência de justificação, como garantia aos direitos do contraditório e da ampla defesa.' O recorrente pleiteia, em seu apelo excepcional, a reforma do acórdão vergastado para que seja declarada a prescrição da falta disciplinar supostamente cometida. Alega, em suma, violação aos artigos 107 e 109 do Código Penal, uma vez que deve ser utilizado, no caso vertente, o instituto previsto no Decreto de Indulto/Comutação nº 7648/11, que estabelece o prazo de 12 meses para a apreciação judicial de eventual prática de falta grave." É o relatório. Decido . Nos termos da r. decisão que negou seguimento ao recurso especial deduzido na origem, o apelo raro do agravante não merece acolhimento, pois " A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser de três anos o prazo prescricional para a aplicação de sanção disciplinar decorrente do cometimento de falta grave, após a edição da Lei n. 12.234/2010, utilizando-se, para tanto, do art. 109, VI, do Código Penal, diante da falta de norma específica quanto à prescrição em sede de execução (....)" (HC 280.939/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 21/09/2016). No mesmo sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IMPRESCINDIBILIDADE. 2016. RESP N.1.378.557/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA N. 533 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 109, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL. MARCO INICIAL. RECAPTURA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (....) 2. O Superior Tribunal de Justiça, apreciando recurso representativo da controvérsia - REsp. 1.378.557/RS -, pacificou o entendimento no sentido da imprescindibilidade da instauração, pelo Diretor do estabelecimento prisional, de Procedimento Administrativo Disciplinar - PAD para a apuração e reconhecimento da falta grave. Inteligência da Súmula n. 533/STJ. 3. A jurisprudência desta Corte reconhece a aplicação, por analogia, do prazo prescricional do art.109, inciso VI, do Código Penal às faltas graves praticadas no curso da execução penal. Após a publicação da Lei n. 12.234, de 5.5.10, verificada a falta grave, o prazo para sua apuração em Processo Administrativo Disciplinar - PAD e homologação em Juízo é de 3 anos, a contar do cometimento da referida falta. Precedentes. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, 'O marco inicial da prescrição para apuração da falta grave, no caso de fuga, é o dia da recaptura do foragido, uma vez que se trata de infração permanente' (HC 289.778/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 05/06/2014). Não tendo transcorrido 3 anos desde a recaptura do paciente, não há que se falar em prescrição da pretensão disciplinar, permitindo a instauração de PAD para a apuração da falta atribuída ao paciente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para afastar o reconhecimento da falta grave e de todos os efeitos conferidos pela decisão de fls. 179/180, sem prejuízo de que esta volte a ser reconhecida após a prévia instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, respeitando-se o prazo prescricional" (HC 354.529/RS, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe 22/09/2016) Diante do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b , do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. P. e I. Brasília (DF), 09 de dezembro de 2016. Ministro Felix Fischer Relator 2016.

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra decisão que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado. Sustenta o Parquet, nas razões do recurso especial, negativa de vigência dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. Aduz que estão presentes os requisitos para a manutenção da prisão preventiva da recorrido, porquanto, "pela análise dos autos, a gravidade concreta da conduta perpetrada pelo acusado justifica a segregação cautelar, haja vista que deliberadamente assumiu a direção de veículo automotor em rodovia federal de intensa movimentação estando em grave estado de embriaguez, sendo que inclusive consumia cerveja concomitante à condução do automóvel, assumindo o risco e matando cinco pessoas, dentre elas duas crianças, além de ter causado lesões corporais de natureza grave na ofendida Hellen Rolon de Souza Duarte, em manobra de ultrapassagem malsucedida (conforme denúncia oferecida pelo Ministério Público que segue)" (e-STJ, fl. 95). Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 123-130). O recurso foi inadmitido com fundamento na Súmula 7/STJ (e-STJ, fls. 132-134). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo (e-STJ, fls. 171-174). É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. O Tribunal a quo entendeu não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva, com os seguintes fundamentos: "A prisão preventiva tem por objetivo impedir que eventuais condutas praticadas pelo suposto autor da infração penal possam colocar em risco a efetividade da fase de investigação ou do processo. No entanto, em razão da gravidade dessa medida, cuja consequência é a privação de liberdade, e como decorrência do sistema de garantias individuais constitucionais, a segregação preventiva somente será admitida por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente. Essa exegese vem consagrada no art. 5º, LXI, da Constituição Federal. Nesse contexto, para a decretação da prisão preventiva é fundamental a 2016. comprovação do fumus commissi delicti (aparência do delito), ou seja, a demonstração de prova da existência do crime, revelando a veemência da materialidade, e indícios suficientes de autoria ou de participação na infração penal (CPP, art. 312). Por demais, é necessário que o decreto prisional esteja fundamentado em evidente fator de risco, apto a justificar a efetividade da medida. Nesse aspecto, exsurge a premência da indicação, devidamente fundamentada, do periculum libertatis (perigo em permanecer solto), cujo embasamento concreto é consubstanciado na garantia da ordem pública ou econômica, na conveniência da instrução penal, e na aplicação da lei penal. Outrossim, é necessário, também, que seja verificada se a situação concreta comporta a decretação da custódia preventiva (CPP, art. 313), cujas hipóteses legais são as que descrevem a seguir: "I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto- Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)". Pois bem. Não se olvide que existindo indícios suficientes sobre a materialidade e a autoria do fato delituoso, exsurge a indicação da materialização do fumus commissi delicti. Pelo magistrado da origem foi homologado o flagrante. Com efeito, o Magistrado de origem não converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, concedendo liberdade provisória ao recorrido, com fiança, mediante o cumprimento de condições. A fiança arbitrada foi regularmente recolhida, conforme comprovante de pagamento de fls. 57-60 dos autos do inquérito policial (autos nº 0001369-71.2015.8.12.0041). A liberdade provisória do recorrido foi concedida desde 08 de outubro de 2015. (fl. 61 do inquérito policial) A decisão que concedeu esse benefício foi proferida, pelo seguinte fundamento: "Verifico, pelos informes trazidos aos autos, que não há elementos que demonstrem a necessidade da manutenção da ordem de prisão anteriormente decretada. A propósito, destaco que não constam dos autos qualquer informação criminal a seu respeito. Além disso, declarou ser mecânico da Eldorado Brasil, auferindo renda de R$ 3.000,00. O que não está claro até o momento é seu endereço, porém declarou que mora na Rua da Pestalozzi (em frente a Pestalozzi), 179, Água Clara/MS. Os processualistas criminais costumam admitir a 2016. adoção do instituto da prisão preventiva somente em hipóteses de relevante interesse social e naqueles casos em que o alcançado pela medida demonstre um grau de exacerbada periculosidade ou mesmo para aqueles que tenham referência de prática anteriores, sem residência fixa ou ocupação lícita, o que pode obstaculizar a aplicação da Lei Penal. Não é o caso em tela. Saliento a existência de condições pessoais favoráveis ao flagrado, não estando presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizam a manutenção da medida extrema. Cito decisão possibilitando a concessão da liberdade/revogação da prisão nestes casos: STJ, AgRg no REsp 1261502/MT. Além disso, vislumbro que o flagrado está sendo investigado por delito de trânsito, não havendo necessidade imprescindível de manutenção da ordem pública ou resguardo da lei penal, o que vem ao encontro do vetor axiológico proposto pela Lei 12.403/2011, que propõe a prisão preventiva como medida excepcional. O Colendo Superior Tribunal de Justiça endossa tal posicionamento: RHC 40.423/RJ. Saliento, por oportuno, que a esposa do indiciado morreu no acidente de trânsito. Ante o exposto, concedo a liberdade provisória ao acusado ROBERTO BENITEZ, com fulcro no art. 321 do Código de Processo, mediante o cumprimento das seguintes medidas cautelares, previstas no art. 319 do mesmo Códex: 1) comparecimento trimestral em Juízo para informar e justificar suas atividades; 2) proibição de ausentar-se da cidade em que domiciliado sem prévia autorização do Juízo; 3) proibição de alterar seu domicílio sem comunicar o Juízo; 4) recolhimento domiciliar no período noturno (18 horas às 06 horas), de segunda a sexta, e em período integral nos dias de folga; 5) recolhimento de fiança no valor de R$ 3.000,00; 6) proibição de frequentar bares e ingerir bebida alcoólica em público; 7) com base no poder geral de cautela, determino a proibição de dirigir veículo automotor, devendo entregar em cartório sua CNH e ser expedido ofício ao DETRAN. Não havendo o recolhimento da fiança em cinco dias, retornem imediatamente conclusos. Esclareço ainda que o descumprimento das medidas impostas acarretará decretação da prisão preventiva, com base no art. 311 c.c. art. 312, ambos do CPP. Expeçam-se alvará de soltura e termo de compromisso (art. 327 e 328 do CPP). Intime-se o acusado das medidas cautelares impostas." Observa-se que além da fiança fixada, o magistrado da origem fixou outras condições ao recorrido. Não consta dos autos qualquer modificação da situação consolidada, isto é, que o recorrido tenha descumprido as condições impostas para a liberdade provisória. Não há qualquer informação nesse sentido. Diante da situação fática consolidada acima relatada, não se pode afirmar que hoje persistem presentes os requisitos estampados no art. 312 do Código de Processo Penal, ainda de gravidade a suposta conduta imputada ao recorrido. 2016. Desse modo, tendo em vista a situação consolidada, não vislumbro presente, após passado mais de sete meses da liberdade concedida ao recorrido, o periculum libertatis (perigo em permanecer solto), cujo embasamento concreto é consubstanciado na garantia da ordem pública ou econômica, na conveniência da instrução penal, e na aplicação da lei penal. Por certo, com base no auto de prisão em flagrante, o magistrado de origem, na sua condição de julgador, com a discricionaridade e livre convencimento, analisando todas as circunstâncias do caso, com a devida fundamentação, concluiu pela adequação da concessão da liberdade provisória. Nesse particular, como acima mencionado, não há nos autos qualquer demonstração de que essa situação consolidada esteja prejudicando o prosseguimento do processo. O órgão acusador não se desincumbiu desse mister. Inexiste alteração fática que justifique a reforma da decisão do Magistrado de origem. Acrescente-se ainda que em consulta ao sistema SAJ de primeiro grau, verifica-se que o inquérito policial, ainda não foi concluído (autos nº 0001369-71.2015.8.12.0000), não foi oferecida a denúncia, inexistindo ação penal correspondente. Não vejo, portanto, nesse contexto, configurado o periculum libertatis , de forma que o mais adequado, na situação, é a manutenção da decisão do Magistrado de origem. A mudança de uma situação concretizada, sem o surgimento de fato novo que indique a alteração, em qualquer contexto, não se mostra adequada e necessária. Portanto, diante dos fundamentos alinhados, pode-se verificar que na situação particular não se mostram mais presentes os requisitos legais autorizadores da prisão preventiva, estampados no âmbito dos arts. 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal, devendo ser mantida a decisão objurgada, até mesmo porque, poderá ser decretada nova prisão, incumbindo ao órgão acusador a fiscalização hodierna da necessidade de decretação de nova prisão preventiva do recorrido, o que não foi demonstrado nos autos, nesse momento." (e-STJ, fls. 80-82.) Dos termos do acórdão combatido, infere-se que o Tribunal de origem ao analisar os fatos e provas dos autos, entendeu que não se mostram presentes elementos concretos que pudessem justificar a custódia cautelar. Muito pelo contrário, entendeu pela inexistência do periculum libertatis , requisito essencial para manutenção da prisão preventiva. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pela Corte Estadual, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Nesse sentido: "[...] Tendo a eg. Corte estadual entendido que não se encontram presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal e, ainda, que a situação fático-processual dos corréus revela-se idêntica, a ensejar a extensão do benefício da liberdade provisória, a alteração de tal conclusão 2016. enseja nova incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência inviável pela estreita via do recurso especial a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 665.329/BA, Min. Rel. FELIX FISCHER,QUINTA TURMA,DJe 19/09/2016.) "[...] 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar se estão presentes os requisitos para que se decrete, mantenha ou que se revogue a constrição cautelar do acusado. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp n. 1.406.878/PB, Min. Rel. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 4/8/2014.) Ante o exposto, conheço do agravo, para, com fundamento no art. 932, III, do Código de Processo Civil, c/c art. 253, parágrafo único, II, a , do RISTJ, não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 06 de dezembro de 2016. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator