Superior Tribunal de Justiça - 13/12/2016 - Padrão - Pg. 262

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo em face de acórdão que proveu parcialmente à apelação defensiva. 2016. Requer o impetrante, em síntese, o afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo e a redução da fração relativa ao concurso formal. Indeferida a liminar, prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus . É o relatório. Decido. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012), assim alinhando-se a precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, a concessão da ordem, de ofício, quando presente ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 17 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2, I, c.c art. 70, ambos do Código Penal. Ato seguinte, a defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte de origem, a qual proveu parcialmente para reduzir a pena para 7 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mais 16 dias-multa. Quanto ao pleito de afastamento da majorante do emprego de arma, em razão da inexistência da respectiva apreensão e perícia, a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima, ou pelo depoimento de testemunhas, tal como se verifica no caso, a teor dos seguintes excertos: (...) A causa de aumento do porte de arma de fogo deve ser reconhecida, diante do que foi narrado pelos dois ofendidos (sentença, fl. 87) . Esta Câmara vem proclamando a validade do reconhecimento efetuado pela vítima. Tenho afirmado, de maneira constante, que ninguém melhor do que a pessoa que sofreu a ação para descrever como tudo ocorreu. No caso, estas pessoas não tiveram seus depoimentos impugnados e não se indicou qualquer circunstância que anulasse aquelas narrativas. De fato, arguir que a vítima tem reduzida sua capacidade de atinar é preconceito a ser evitado. Da mesma forma que os relatos de policiais são avaliados considerando a coerência da narrativa, o mesmo se dá com relação ao depoimento da vítima. Havendo descrição crível do ocorrido e inexistindo qualquer outro fato a demonstrar a inviabilidade da admissão desta narrativa, não se deve afastar a imputação. No caso, como acima afirmado, a prova é segura e o acusado não 2016. conseguiu, em momento algum, provar ser mentirosa a sua descrição. Em suma, correta a condenação, não se podendo admitir que ela tenha como única fonte o inquérito policial. Resta analisar a pena. Foi ela determinada de forma correta, pois há certidão cartorária indicando condenação anterior, e a utilização de arma fica provada pelo depoimento da vítima . Com efeito, se esta narrativa é válida para impor a imputação da autoria, deve ter o mesmo valor para afirmar a existência de arma (acórdão, fls. 96/97) . Dessa maneira, estando devidamente comprovado o emprego da arma, através do depoimento das vítimas, inexiste ilegalidade a ser sanada, quanto ao ponto. Nesse mesmo sentido, decidiu a Quinta Turma, no HC 352.285/SC, de relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 10/05/2016, no qual restou consignado que No que diz respeito ao pleito de afastamento da majorante relativa ao emprego de arma, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência da aludida majorante prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo de testemunhas . No que concerne ao pleito de afastar a regra do concurso material e reconhecer a ocorrência de crime único, a Corte estadual manifestou-se, nos seguintes termos (fl. 100): No mais, ocorreu a violação a bens juridicamente tutelados de diversas pessoas, que afasta o reconhecimento do crime único. No entanto, quanto ao percentual de acréscimo pelo concurso formal, creio que assiste razão ao apelante, pois, tendo sido violados três patrimônios, o acréscimo deve ser de 1/5. Com efeito, verifica-se que foram três as vítimas do roubo perpetrado pelo paciente, sendo que todas tiveram bens próprios subtraídos, o que, ao contrário do concebido pelo impetrante, evidencia o concurso formal do crime de roubo, na medida em que o agente, em um mesmo contexto fático, por meio de uma única ação, subtraiu bens de vítimas diversas, a teor do disposto no art. 70 do CP. Nesse mesmo sentido, a Sexta Turma decidiu no HC 315.059/SP, de relatoria da Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2015, no qual restou consignado que É assente neste Tribunal Superior que, praticado o crime de roubo mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, não há se falar em crime único, mas sim em concurso formal, visto que violados patrimônios distintos. Com relação à fração referente ao concurso formal, tem-se que o Tribunal estadual, ao julgar a apelação, reduziu a fração para 1/5. Quanto ao tema, sabe-se que a fração do concurso formal deve ser escolhida de acordo com o número de crimes cometidos. No presente caso, tem-se que as instâncias de origem afirmaram expressamente que foram três delitos perpetrados pelo paciente, sendo correta, portanto, a fração de 2016. 1/5. Assim, tem-se que a exasperação encontra-se devidamente justificada em conformidade com os precedentes desta Corte superior. Nesse mesmo sentido, decidiu a Sexta Turma, no HC 319.513/SP, de relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 07/04/2016, no qual restou consignado que A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a quantidade de infrações praticadas deve ser o critério utilizado para embasar o patamar de aumento relativo ao concurso formal de crimes. Atingidas três esferas patrimoniais distintas, a fração de aumento pelo concurso formal deve ser reduzida para 1/5 . Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, do RISTJ, não conheço do writ. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Em contato telefônico com o Juízo de 1º grau, obteve-se a informação de que foi extinta, em 16/3/2015, a punibilidade do paciente, em razão da concessão de indulto, com fundamento no art. 107, II do Código Penal. Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, do RISTJ, julgo prejudicado o habeas corpus, ante a superveniente perda de objeto. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator 2016.

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que confirmou condenação criminal. O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, Lei de Drogas, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado. Busca-se a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, em seu grau máximo (2/3). Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus. Na origem, foi concedido ao paciente livramento condicional nos autos da execução criminal nº 3862639820128090006 conforme informações prestadas às fls. 479/525 e atualizadas em contato telefônico na Vara de Execuções Criminais de Anápolis em 06/12/2016 que informou ainda a posterior extinção da punibilidade do paciente em virtude de sua morte na forma do artigo 107, I do CP c/c artigo 32 do CPP. É o relatório. DECIDO. Ocorre que, em consulta à Vara de Execuções Criminais de Anápolis constata-se a superveniente extinção da punibilidade do agente o que prejudica a pretensão posta neste habeas corpus na medida em que a eventual diminuição da pena imposta teria o objetivo de facilitar a obtenção de benefícios em menor espaço de tempo o que resta atendido no presente caso, em que concedido ao paciente o benefício já citado alhures. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XI, do Regimento Interno desta Corte, não conheço o presente habeas corpus . Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 07 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator 2016.

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, com pedido liminar, impugnando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Inconformado com o édito condenatório, a defesa impetrou habeas corpus buscando a revogação da prisão preventiva e revisão do regime inicial fixado, matéria não conhecida no julgamento do writ em virtude de ter sido alegada nas razões da apelação. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus. Conforme informações processuais eletrônicas, colhidas em 6/12/2016, a Apelação Criminal n. 0031202-25.2012.8.26.0050 foi julgada em 10/12/2013, tendo sido interposto recurso especial, autuado nesta Corte sob o número n. 1.493.224/SP, estando pendente o seu julgamento. Desse modo, considerando a superveniência do julgamento da apelação, tem-se a expedição de novo título, com novos fundamentos, que se sobrepõem à decisão proferida no habeas corpus originário, o que prejudica o objeto deste writ . Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A VIDA. JÚRI POPULAR. NULIDADE ARGÜIDA, SIMULTANEAMENTE, JUNTO AO TRIBUNAL DE ORIGEM, EM SEDE APELAÇÃO CRIMINAL E DE HABEAS CORPUS. APRECIAÇÃO DA MATÉRIA NO APELO AMPLO QUE, AO FINAL, RESTOU DESPROVIDO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. PREJUDICIALIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem aplicado, reiteradamente, o entendimento de que as questões exclusivamente de direito, que não demandem dilação probatória dos autos, podem ser examinadas em sede de habeas corpus ainda que se tenha, simultaneamente, interposto recurso de apelação criminal. 2. Todavia, em razão da apreciação da matéria pelo Tribunal a quo, quando do julgamento do apelo amplo, tem-se evidenciada a superveniente perda do objeto do presente inconformismo. 3. Recurso julgado prejudicado. (RHC 13.483/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2005, DJ 28/03/2005, p. 289) 2016. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE, PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DO 2º GRAU, QUE DENEGOU A ORDEM, QUE VISAVA ASSEGURAR O DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO DA APELAÇÃO EM LIBERDADE. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. ORDEM PREJUDICADA. PRECEDENTES DO STJ. I. Hipótese em que o impetrante-paciente busca o direito de aguardar, em liberdade, o julgamento da Apelação, interposta contra a sentença que o condenou à pena de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 778 dias-multa, pelo delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, ao argumento de que estariam ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, por inexistirem dados concretos, a amparar a necessidade da manutenção da custódia cautelar, salientando sobretudo a sua primariedade. II. Com efeito, insurge-se o impetrante-paciente contra o acórdão proferido pelo TRF/3ª Região, no HC 0002050.57.2012.4.03.0000/SP, que lhe negou o direito de apelar em liberdade, anteriormente negado pela sentença condenatória. III. Ocorre que, em consulta ao site do Tribunal de origem, obteve-se a informação de que, em 29/10/2012, foi julgada a Apelação Criminal 0007290-76.2011.4.03.6106, interposta pela defesa do paciente, à qual foi dado parcial provimento, para fazer incidir a atenuante da confissão espontânea, resultando nas penas definitivas de 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão e 647 dias-multa, mantida, quanto ao mais, a sentença condenatória. Consta, ainda, a informação de que, interposto Recurso Especial, pela defesa do paciente, foi o apelo nobre admitido, em 22/01/2013, tendo os autos sido remetidos, ao Superior Tribunal de Justiça, em 22/02/2013, estando pendente o seu julgamento. IV. A superveniência do julgamento do recurso de Apelação torna sem objeto o Habeas corpus em que se busca assegurar, ao paciente, o direito de aguardar, em liberdade, o julgamento da mencionada Apelação. Precedentes do STJ. V. Ordem prejudicada. (HC 247.519/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 13/02/2014) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, do Regimento Interno desta Corte, julgo prejudicado o presente habeas corpus , em face da perda superveniente do objeto. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem, verificou-se que o processo de execução n. 000257854.2014.8.16.0088, referente à ação penal objeto destes autos (n. 0067516-04.2011.8.26.0050), foi baixado definitivamente, em 25/4/2016, ante a concessão de indulto ao paciente. Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, do RISTJ, julgo prejudicado o habeas corpus, ante a superveniente perda de objeto. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por DORACI GOMES DA ROSA em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou seguimento ao recurso especial, com fundamento na Súmula 7/STJ. Assinala que, no caso de acatamento da tese de legítima defesa, não seria necessária nova inquirição dos jurados sobre o excesso, uma vez que isso seria prejudicial ao réu, que já teria sido absolvido (fl. 372). Ressalta que, não submeter a tese de excesso culposo aos jurados, por se tratar de quesito tido por obrigatório, gera nulidade absoluta do julgamento (fl. 373). 2016. Defende, ainda, não ser necessário adentrar no mérito do tipo penal para averiguar se a quesitação causou ou não confusão ou perplexidade aos jurados . Registra que o próprio magistrado, conforme atesta a ata de sessão, explicou os quesitos aos jurados e estes se achando aptos a votar, votaram com sua íntima convicção, conforme determina a Constituição (fl. 374). A contraminuta foi apresentada às fls. 388/391. O Ministério Público Federal ofertou parecer, às fls. 400/403, pelo não conhecimento do agravo. É o relatório. DECIDO. O recurso é tempestivo e rebate os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, ao exame do especial, interposto com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, sob a alegação de ofensa ao art. 483, § 3º, I, do CPP. Pretende o recorrente a reforma do acórdão impugnado no que toca ao reconhecimento de nulidade apontada pelo Órgão Ministerial, no sentido de que a quesitação aos jurados do excesso culposo, quando afastada a tese defensiva da legítima defesa, no quesito precedente, torna nula, de modo absoluto, a quesitação, ao menos relativamente ao excesso . Assinala que, no excesso a reação é imoderada, portanto não há que se confundir legítima defesa (fl. 344), pois, se a legítima defesa fosse acolhida (...) não mais seria necessário inquirir os jurados sobre o excesso, uma vez que isso seria prejudicial ao réu, que já restou absolvido . Defende ser necessária a negativa à legítima defesa para que então seja quesitado o excesso, não havendo assim que se falar em nulidade (fl. 345). Impugna, ainda, o tópico atinente à suposta falta de clareza do referido quesito, alegando, outrossim, não ter havido qualquer menção de discordância da acusação com a formulação do referido quesito em ata de audiência , de modo que preclusa a matéria. Assinala que, em observância ao princípio da soberania dos veredictos, deve prevalecer a decisão dos jurados. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul foi assim fundamentado (fls. 322/332): Apelou o Ministério Público, com fulcro no artigo 593, inciso III, alíneas "a" e "d", do Código de Processo Penal, da decisão que desclassificou o delito de homicídio para o de lesões corporais culposas. Conheço do apelo nos termos em que foi interposto. No que diz respeito a alegação ministerial de nulidade do julgamento a nulidade na quesitação do excesso culposo, nos julgamentos das apelações crime de nºs 70034523324 e 70028779353 da quais fui relator, esta Primeira Câmara Criminal enfrentou questão semelhante, decidindo, ao final, pela impossibilidade de ser quesitado o excesso culposo. Assim foi parte do voto que proferi naqueles julgados, e nos quais fui acompanhado, de forma unânime, pelos meus Pares, sendo que na apelação de nº 70034523324 participaram do julgamento os Desembargadores Marco Antônio Ribeiro de Oliveira e José Antônio Hirt Preiss, e na de nº 70028779353, novamente fui acompanhado 2016. pelo Colega Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira e também pelo Des. Manuel José Martinez Lucas: "A principal matéria alegada nas razões recursais - legítima defesa -, no caso em apreço, está intimamente ligada às novas regras de formulação de quesitos, advindas da reforma ditada pela Lei n.º 11.689/2008. Outra questão que merece ser abordada a respeito da formulação de quesitos, e que possui relação direta à tese defensiva sustentada em plenário, é a que diz com o quarto questionamento da série apresentada aos jurados do caso em tela, redigido da seguinte forma: "4º) O réu Joelson dos Santos excedeu apenas por culpa os limites da legítima defesa?" Como se sabe, para decidir se um agente excedeu ou não os limites da legítima defesa, é antes imprescindível definir se ele agiu para se defender de uma agressão injusta, atual ou iminente. Sem esta definição, é totalmente inapropriado questionar-se o excesso culposo. Não obstante, no caso em apreço, antes do quesito acima transcrito, relativo ao excesso culposo, foi formulado aos jurados apenas aquele quesito que o CPP, após a reforma, adotou para - dizem - simplificar o questionário: "O jurado absolve o réu?" Respondendo negativamente a tal quesito, foi perguntado aos jurados se o réu havia excedido apenas por culpa os limites da legítima defesa. Ocorre que não entendo como é possível quesitar os jurados acerca de um excesso culposo na legítima defesa sem, antes disso, saber se os mesmos consideram efetivamente presentes os demais requisitos de referida excludente. A intenção de "simplificar" o questionário, ao formular o quesito genérico de absolvição/condenação, em casos como este demonstra- se inócua, pois acaba por complicar aquilo que, ao menos assim me parece, era antes muito mais simples. Com efeito, se os quesitos devem ser formulados em questões claras e bem definidas, a questão: "o réu excedeu apenas por culpa os limites da legítima defesa?", pela lógica, deveria ser feita apenas se definida a legítima defesa. Pelo procedimento adotado no caso concreto - seguindo, diga-se, os ditames da lei -, não me parece tenham sido os juízes leigos questionados com a necessária clareza. Não obstante, é inegável que a intenção do Conselho de Sentença no caso foi clara (no sentido de condenar o acusado), pelo que, considerando-se ainda ter sido negativa a resposta dos juízes leigos ao quesito do excesso culposo, a questão envolvendo tal questionamento, ao menos por ora, não passa de mera reflexão, não merecendo maiores delongas. No que se refere ao cerne do apelo defensivo propriamente dito, decisão manifestamente contrária à prova dos autos, é também a formulação do quesito genérico "o jurado absolve o acusado?" que me impede de, sequer, analisar o pleito no que diz com a legítima defesa. É que, respondendo negativamente a referido quesito, os jurados decidiram por condenar o réu. Pelo que condenaram, contudo, não há como saber. Por tal razão, ainda que analisasse a questão da legítima defesa 2016. e concordasse com o que alega a defesa em suas razões de apelação, eu não poderia afirmar manifestamente contrário à prova dos autos o veredicto, pois simplesmente não sei no que este se baseou. Os jurados, como é por mais sabido, decidem baseados unicamente em sua íntima convicção e, por tal motivo - aliado à circunstância de serem juízes de fato, não de direito - não fundamentam suas decisões. Assim, antigamente, o sistema adotado na formulação de quesitos ainda permitia que, através de simples respostas "sim" ou "não", o Conselho de Sentença de alguma forma fundamentasse o veredicto - permitindo, assim, pudessem réu e Ministério Público ver plenamente assegurado seu direito ao duplo grau de jurisdição. Agora, não mais é possível analisar apelos fundados na alínea d do inciso III do art. 593 do CPP quando a matéria neles alegada houver, sido resumida, aos juízes leigos, no quesito genérico "o jurado absolve o réu?". Por tais razões, não havendo sido questionada a legítima defesa ao Conselho de Sentença no caso em tela - como já referido, aliás, ao se discorrer sobre a quesitação do excesso doloso - e, consequentemente, não sabendo se foi a mera rejeição à legítima defesa ou outro motivo que levou à condenação do acusado, inviável sequer analisar a pretensão defensiva neste aspecto.", grifei. Além disso, a Quinta Turma do STJ já se manifestou acerca do assunto, no julgamento do Habeas Corpus nº 207158/SP, da relatoria do Ministro Jorge Mussi, datado de 04/10/2011: [...] Assim, necessário que se definisse, antes de quesitar o excesso, se agiu o acusado para se defender de uma agressão injusta, atual ou iminente. Tendo sido negado pelos jurados o 4º Quesito da série, qual seja: "O jurado absolve o acusado?", restou clara a intenção dos jurados em não acolher a tese exculpatória da legítima defesa, não cabendo, assim, quesitar-se o excesso. Por tais razões, declaro nulo o julgamento com base no art. 593, inc. III, alínea 'a', do CPP, devendo o réu DORACI GOMES DA ROSA ser submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Júri, restando prejudicado o exame da alínea 'd'. O acórdão encontra-se devidamente fundamentado no que toca ao reconhecimento da nulidade do julgamento por vício na quesitação, de modo que não prospera a pretensão do recorrente. De fato, não há como o Conselho de Sentença decidir se o acusado excedeu ou não os limites da legítima defesa sem sequer ter definido, antes, se teria agido para se defender de agressão injusta, atual ou iminente. Enuncia a Súmula 156 do Supremo Tribunal Federal que absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório , de modo que imperiosa a anulação do julgamento nos casos em que constatada referida ausência, em respeito ao princípio da soberania dos veredictos do júri, uma vez que ao referido Conselho de Sentença compete a avaliação, em novo julgamento. 2016. A propósito do tema, os seguintes precedentes: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACÓRDÃO QUE RECONHECE ERRO NA FORMULAÇÃO DOS QUESITOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PEDIDO DE NÃO SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO PREJUDICADO. JÚRI REALIZADO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. Reconhecida, pelo Tribunal a quo, a nulidade absoluta por erro na formulação dos quesitos, não há qualquer constrangimento ilegal na submissão do paciente a novo julgamento pelo Tribunal do Júri. 2. Parecer ministerial pelo não conhecimento do writ. 3. Ordem denegada. (HC 149.616/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 03/05/2010) , com destaques. PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NA FORMULAÇÃO DOS QUESITOS. AUSÊNCIA DE CORRESPONDÊNCIA ENTRE QUESITO E LIBELO. NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS DO JÚRI. REVOLVIMENTO DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. [...] 2. A resposta negativa a quesito que indagava se o paciente foi o mandante do crime não impede que se prossiga na formulação dos demais quesitos, com a finalidade de definir se houve particip

DESPACHO Conforme requerido às fls. 53/54, dê-se vista à Defensoria Pública da União no prazo de 5 dias. Após, voltem-me conclusos. Brasília, 07 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que confirmou condenação criminal. O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, Lei de Drogas, à pena de 4 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado. Busca-se a aplicação da minorante em seu patamar máximo, a alteração do regime inicial de cumprimento para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2016. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela concessão da ordem para fixação de regime mais brando. É o relatório. DECIDO Em contato telefônico com o Juízo de 1º grau, obteve-se a informação de que foi integralmente cumprida a pena privativa de liberdade, em 10/06/2016, nos autos do processo de execução n. 96388-7. Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, do RISTJ, julgo prejudicado o habeas corpus , ante a superveniente perda de objeto. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

EMENTA HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. SUPERVENIÊNCIA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CONCESSÃO DE INDULTO. PERDA DO OBJETO. Writ prejudicado. DECISÃO O writ perdeu seu objeto. Segundo informações prestadas pela Vara Única da comarca de Natividade/RJ, foi declarada a extinção da punibilidade do paciente (Ação Penal n. 0002032-82.2011.8.19.0035), em virtude da concessão de indulto (fls. 58/60) Ante do exposto, com fundamento nos arts. 659 do CPP, 38 da Lei n. 8.038/1990 e 34, 2016. XI, do RISTJ, julgo prejudicado o habeas corpus . Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA HABEAS CORPUS . TENTATIVA DE FURTO. REFORMATIO IN PEJUS . NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE AGREGAR NOVOS FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA. MAUS-ANTECEDENTES. ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 444/STJ. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. PENA REDIMENSIONADA. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício. DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de Marcelo de Almeida Gonçalves, apontando-se como autoridade coatora a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Embargos Infringentes e de Nulidade n. 70055741581). Narra a impetrante que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 5 meses e 23 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 12 dias-multa (Processo n. 001/2.10.0035277-1 – CNJ n. 0352772-53.2010.8.21.0001 – fls. 207/213). Inconformada a defesa apelou, tendo o Tribunal de origem, por maioria, negado provimento ao recurso, vencido o Desembargador Dálvio que dava parcial provimento para reduzir a pena, tendo sido opostos Embargos Infringentes, para prevalência do voto vencido. Os Embargos 2016. Infringentes foram julgados pelo 4º Grupo Criminal, que, por maioria, desacolheram o recurso, vencidos os Desembargadores Etcheverry e Conrado (fl. 2). Sustenta a impetrante que, afastadas pelo Tribunal a quo a negativação das vetoriais referentes à culpabilidade e às consequências do delito, caracteriza constrangimento ilegal a manutenção da majoração da pena-base por outro fundamento (maus antecedentes), em recurso exclusivo da defesa. Alega, também, ofensa ao verbete sumular 444/STJ, na medida em que os antecedentes do réu foram negativados ao fundamento da existência de processo criminal em curso. Requer, liminarmente e no mérito, seja cassada a decisão do Tribunal de origem, para que ao paciente seja aplicada a súmula 444 do STJ, afastando como causas negativas a conduta social e consequências, redimensionando, por consequência, a pena aplicada, bem como seja determinada à autoridade coatora a impossibilidade de alteração dos fundamentos da sentença para negativar os vetores da pena base sem recurso das partes, eis que o feito em evidente prejuízo e constrangimento ao paciente, que teve, por consequência, aumentada irregularmente sua pena (fl. 7). O pedido de liminar foi indeferido (fls. 345/347). Dispensadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 357/361). É o relatório. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso, seja a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. Passo a examinar se o caso dos autos. Confiram-se, por oportuno, os fundamentos do acórdão impugnado, ao revisar as sanções aplicadas ao paciente (fls. 279/281 – grifo nosso): PENA. DOSIMETRIA. A sentenciante, considerando desfavoráveis a culpabilidade do imputado e as conseqüências do delito, distanciou a pena-base em 3 meses do piso legal, fixando-a em 1 ano e 3 meses de reclusão. Ainda que a culpabilidade não pudesse receber nota negativa, porque o grau de 2016. reprovabilidade da conduta não excedeu o ordinário, e as conseqüências não tenham sido relevantes, o vetor antecedentes teria já envergadura suficiente ao incremento da básica em 3 meses. Com efeito. A certidão de fls. 40/41 dá conta de que o agente responde a um processo por furto qualificado, praticado anteriormente. Anoto que decisões bastante recentes do E. STJ e E. STF vêm admitindo que o Tribunal ad quem mantenha o apenamento imposto na sentença, pela decisora a quo , embora com base em vetores diversos daqueles eventualmente apontados por este último, porquanto as limitações havidas em recurso exclusivo da defesa dizem, tão somente, com o agravamento da sanção aplicada em primeiro grau. [...] E a vida anteacta do acusado deve ser valorada quando da fixação da basilar, em atenção a postulados isonômicos, porque não pode receber tratamento penal igualitário àquele que nunca enveredou pela seara do crime. No ponto, em atenção aos argumentos trazidos pelo recorrente, consigno que não se ignora o teor da Súmula nº 444, recentemente editada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte teor: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). Em que pese a força do dispositivo sumular, porquanto representativa de reiteradas decisões naquela Corte, não tem o efeito vinculante, propriamente dito, no sentido de vedar decisões que a contrariem. [...] Com tais considerações, mantenho a basilar de 1 ano e 3 meses de reclusão. Na 2ª etapa a pena foi elevada em 8 meses, pela agravante da reincidência, o que se mostra adequado, considerando que se trata de reincidência específica. Por outro lado, a redução em 3 meses, pela atenuante da confissão espontânea, mostrou-se proporcional à pouca influência desta no deslinde do feito, considerando que o réu foi preso em flagrante, na posse da res furtiva ; bem como ao grau de preponderância da reincidência (art. 67 do CP). A provisória ficou, então, em 1 ano e 8 meses. Na 3ª fase, a pena foi exasperada em 1/3, pela majorante do repouso noturno, em atenção ao § 1º do art. 155 do CP, restando a pena em 2 anos, 2 meses e 20 dias. Por fim, pela tentativa, a pena foi reduzida no fracionamento mínimo de 1/3, o que condiz com o iter criminis percorrido pelo indivíduo, que, até mesmo, logrou a consumação, porquanto houve a inversão da posse dos bens subtraídos, ainda que por curto espaço de tempo (teoria da amotio). Como a denúncia imputou ao agente a tentativa de furto, por força do princípio da correlação, não haveria como reconhecer a consumação da conduta, pelo menos, nesta instância. De modo que bem posta a redução no fracionamento mínimo, como fez a sentenciante, restando a pena definitiva em 1 ano, 5 meses e 23 dias de reclusão. Urge ressaltar, inicialmente, que, ressalvado meu entendimento sobre a matéria, 2016. acompanho a jurisprudência desta Corte, uniformizada no sentido de que não ofende a garantia da ne reformatio in pejus e, portanto, não há impedimento legal a que o Tribunal – ao qual se devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda que exclusivo da defesa – emita, para dizer o direito aplicável à espécie (jurisdicere), sua própria fundamentação sobre as questões jurídicas contraditoriamente debatidas no juízo a quo , objeto da sentença impugnada no recurso (HC n. 275.110/SP, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/11/2014). No mesmo sentido: AgRg no AREsp n. 729.735/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 28/9/2015. De outro lado, melhor sorte socorre o impetrante, uma vez que há evidente ilegalidade no recrudescimento da pena. Com efeito, o acórdão impugnado destoa do entendimento desta Corte, pacificado no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (Súmula 444/STJ). Outrossim, é devida, na hipótese vertente, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, pois esse foi o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS e do REsp n. 1.341.370/MT (ambos da minha relatoria). Nesse contexto, obedecidas as diretrizes fixadas pelo Tribunal a quo , passo ao redimensionamento da pena. Afastados os maus antecedentes, única circunstância judicial valorada como negativa, a pena-base dever ser fixada no mínimo legal de 1 ano de reclusão. Na segunda fase, mantém-se a pena provisória já estabelecida, uma vez que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, presente a majorante do repouso noturno, a pena deve ser majorada em 1/3, totalizando 1 ano e 4 meses de reclusão. Por fim, reconhecida a tentativa (art. 14, II, do CP), a pena deve ser reduzi em 1/3, tornando-se definitiva em 10 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa. 2016. Reconhecida a reincidência do réu e observado o teor da Súmula 269/STJ, mantém-se o regime semiaberto. Em face do exposto, não conheço do presente writ . Concedo , contudo, ordem de habeas corpus de ofício , para redimensionar a pena do réu, fixando-a em 10 meses e 20 dias de reclusão. Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que confirmou condenação criminal. O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33 e 35, Lei de Drogas, à pena de 8 anos de reclusão, em regime fechado. Busca-se a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de drogas e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo É o relatório. DECIDO Com relação ao pleito de alteração do regime, verifica-se que tal questão já foi submetida a exame dessa Corte no bojo do HC 296.789/SP, tendo sido concedida a ordem de ofício, para determinar que a autoridade coatora proceda à individualização do regime inicial de cumprimento da 2016. pena. Assim, prejudicado o writ , no ponto. Passo ao exame da aplicação da minorante. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012, assim alinhando-se a precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar. Não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. O acórdão impugnado assim tratou da matéria: (fl. 59) (...) Diante da quantidade da droga encontrada , a mais nefasta e letal para os respectivos usuários; da associação estável para a prática do delito ; da forma da organização e planejamento para a realização do tráfico; evidencia-se impossível a aplicação do redutor previsto no artigo 33 , § 4º da Lei 11.343/06. Como se observa, o Tribunal a quo deixou de aplicar a minorante em razão da associação estável para a prática do delito. A aplicação do disposto no §4º, art. 33, Lei de Drogas, pressupõe que o agente, dentre outros requisitos, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Constatado envolvimento delitivo anterior e/ou a participação em associação ou organização criminosa, inviável a aplicação do fator redutor. Nesse sentido: HC 369.892/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016; HC 365.728/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016; HC 358.404/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016; HC 297.075/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 360.868/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 01/09/2016. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus , nos termos do art. 34, XVIII, RISTJ. Publique-se. Intimem-se. 2016. Brasília (DF), 07 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo em face de acórdão que negou provimento à apelação da defesa. Requer o impetrante, em síntese, a redução da pena mediante a compensação da atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela concessão da ordem. É o relatório. Decido. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012), assim alinhando-se a precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, a concessão da ordem de ofício, quando presente ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais 14 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, II, c/c art. 29, caput, ambos do Código Penal. No que concerne à compensação entre agravante e atenuante, na segunda fase da dosimetria, tem-se que a Corte estadual manteve a negativa de compensação com os seguintes fundamentos (fl. 16): E as penas foram criteriosamente aplicadas, não comportando alteração. 2016. Sobre a pena-base mínima incidiu, na segunda fase, acréscimo de 1/6, plenamente justificado ante o cotejo da circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea do delito, salientando-se a preponderância da primeira (art. 67, do CP), que, aliás, é especifica (certidão de fl. 79) . Em seguida, manteve-se o acréscimo mínimo, de 1/3, diante da qualificadora do concurso de agentes, sequer contestada, e referida em uníssono pela prova oral. Como se vê, o acórdão recorrido decidiu pela preponderância da agravante da reincidência específica sobre a atenuante da confissão espontânea, entendimento que não destoa na pacífica jurisprudência desta Corte Superior. Nesse sentido: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE MANTEVE A COMPENSAÇÃO PARCIAL, ANTE A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. - Contudo, no caso em tela, ressai da análise da folha de antecedentes que o paciente é reincidente específico, circunstância que justifica a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, não sendo hipótese de integral compensação entre elas. Em decorrência, é proporcional e razoável o agravamento da pena em apenas 1/6 na segunda fase da dosimetria da pena, tal como feito na sentença e mantido pelo acórdão recorrido. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. (HC 363.646/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 23/09/2016) HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO 2016. CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. [...] ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E AS ATENUANTES. POSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO. REDUÇÃO PARCIAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Sabe-se que a jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que a atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea são igualmente preponderantes à agravante da reincidência e, portanto, devem ser compensadas na segunda fase da dosimetria. 2. No caso em análise, trata-se de paciente reincidente específico no crime de roubo majorado e, assim, merece ser concedida a ordem para compensar parcialmente as atenuantes com a reincidência. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a sanção para 06 (seis) anos de reclusão. (HC 357.405/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 23/08/2016) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, do RISTJ, não conheço do habeas corpus . Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2016. Ministro NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que confirmou condenação criminal. O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33 e 35, Lei de Drogas, à pena de 8 anos de reclusão, em regime fechado. Busca-se a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. 2016. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO Verifica-se que o objeto do presente writ foi decidido no julgamento do HC 296789/SP, conforme decisão assim ementada: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/90. VEDAÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INDIVIDUALIZAÇÃO DO REGIME. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Em se tratando de réu primário e fixada a pena-base no mínimo legal, é vedada a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais rigoroso do que o pertinente à pena aplicada, a tanto não servido o inconstitucional § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 ou a gravidade abstrata do delito. 3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para determinar que a autoridade coatora proceda à individualização do regime inicial de cumprimento da pena. Desse modo, uma vez já decidida a matéria trazida a julgamento por esta Corte, não há como negar a perda superveniente do objeto do presente habeas corpus . Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, do RISTJ, julgo prejudicado o habeas corpus , ante a perda do objeto. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. Writ não conhecido. DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pleito liminar, impetrado em favor de Fagner Neves Teixeira , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo. Consta dos autos que o Juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de São Bernardo do Campo/SP, nos autos do Processo n. 0006897-50.2013.8.26.0564, absolveu o paciente da prática do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) e o condenou à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional fechado, e ao pagamento de 194 dias-multa, pela prática do delito de tráfico privilegiado (art. 33, caput , e § 4º, da Lei n. 11.343/06). Interpostos recursos. O Tribunal a quo negou provimento ao apelo do réu e, de outro lado, deu provimento ao apelo da acusação para condenar o réu pela associação, afastar a mitigadora do parágrafo quarto da mercancia e alterar a reprimenda ao importe de 12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.800 (um mil e oitocentos) dias-multa, no valor unitário mínimo (fl. 37). Sustenta o impetrante que a natureza das drogas apreendidas não é circunstância idônea à exaperação da pena-base de acusados pelo crime de tráfico de drogas (fl. 5) , bem como pelo crime de associação para o tráfico. Alega, também, que apesar de o paciente ser primário, portador de bons antecedentes, e não haver nos autos provas robustas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, foi-lhe negada a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, simplesmente pela quantidade de drogas apreendidas e pela suposição, decorrente destas circunstâncias, de que o paciente não seria "traficante de primeira 2016. viagem" (fl. 6), o que caracteriza constrangimento ilegal. Acrescenta, ainda, que dada a primariedade do réu e a pequena quantidade de drogas encontradas, deve a redutora ser aplicada no seu patamar máximo de 2/3. Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena-base para ambos os delitos no mínimo legal e o reconhecimento da incidência da causa de diminuição de pena inscrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. O pedido de liminar foi indeferido pela Presidência desta Corte (fl. 44). Prestadas as informações (fls. 55/79), o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 82/89). É o relatório. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso, seja a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. Quanto à dosimetria da pena, não houve excesso no caso dos autos. Com efeito, a pena-base, tanto para o crime de tráfico de drogas quanto para o crime de associação para o tráfico, foi fixada acima do mínimo legal (7 anos e 6 meses de reclusão e 4 anos e 6 meses de reclusão, respectivamente), em razão do art. 42 da Lei de Drogas, dada a grande quantidade do material apreendido, qual seja, 110 invólucros de maconha e 1.033 porções de cocaína (fl. 15), o que se coaduna com o entendimento desta Corte. Confiram-se: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI DE DROGAS. FIXAÇÃO DO QUANTUM . MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à 2016. revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4. Hipótese em que, nos termos do art. 59, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, as instâncias ordinárias fixaram as penas-base nos patamares de 5 anos e 6 meses de reclusão e de 3 anos e 4 meses de reclusão, para os delitos de tráfico e associação para o tráfico, respectivamente, considerando como desfavoráveis a quantidade e a natureza da droga apreendida (mais de 7kg de cocaína), o que não se mostra desproporcional. 5. A jurisprudência desta Corte preceitua que a aplicação das majorantes do art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta quando estabelecida acima da fração mínima. Precedente. 6. In casu , o Tribunal de origem, ao ratificar a sentença condenatória, fixou motivadamente o aumento das penas no patamar de 1/4, ao fundamento de que os agentes, organizados de maneira estruturada, transportaram a droga por cerca de 450 km, da fronteira do Paraguai/Foz do Iguaçu/PR até Chapecó/SC, em compartimento adredemente preparado de maneira sofisticada, tendo como destino as cidades de Caçador/SC e Erechim/RS. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 362.991/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/11/2016) HABEAS CORPUS . TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROGRESSÃO DE REGIME. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Não há falar em ilegalidade na dosimetria do paciente, haja vista que o único acréscimo à pena deu-se primeira fase da dosimetria, em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida - 429,9 g de crack. Com efeito, é legítima a exasperação da reprimenda em razão da quantidade e da natureza da droga, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, que determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 2. Não há notícias de que a matéria referente à progressão de regime tenha sido analisada pela Corte de origem, o que impede sua cognição por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 346.968/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 22/4/2016) 2016. No que se refere à não incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, asseverou o Tribunal a quo (fls. 36/37): Nem se argua aplicação da exegese do parágrafo quarto do tipo penal da mercancia. A questão há que ser analisada no cotejo do art. 42, da Lei n° 11.343/06, em combinação com o art. 59 do Código Penai, de modo que é induvidoso que o réu integra atividade criminosa de forma organizada e habitual para comercialização de substâncias entorpecentes. Destarte, a habitualidade aflora no caso concreto pelas circunstâncias objetivas que permeiam o crime e subjetivas quanto ao réu, indubitavelmente engendrado em atividade nefasta. Ademais, integra organização criminosa (FERNANDO CAPEZ, Legislação Penal Especial, São Paulo, Ed. Damàsio de Jesus, 2006, p. 92), sendo, destarte, integrante ativo de facção criminosa, grupo estruturado existente dentre e fora dos presídios, atuando em concerto de ânimo com o fim de traficar e obter beneficio econômico. Em suma, a toda evidência, não é o réu, apoderando-se dos dizeres de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, traficante de primeira viagem (Leis Penais Especiais, RT, 2 a edição, 2007, p. 330). Ademais, leciona CEZAR ROBERTO BITTENCOURT: "deve-se analisar conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais indivíduo pode ter vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social (Tratado de Direito Penal, Saraiva, 9 a ed., 2004, p. 610). Aplicada a regra do concurso material, torna-se definitiva a expiação do réu em 12 (doze) anos de reclusão e pagamento de 1.800 (mil e oitocentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Não há como comparar a conduta do traficante de primeira viagem, que comercializa parca porção de erva, com grupo organizado que realiza a mercancia de vultosa e sortida carga de entorpecentes atuando de forma estável e organizada. Ambos atentam contra saúde publica, mas, dentre os vários graus de ofensa e da possibilidade de lesão, as conseqüências são incomparáveis. E o réu tinha papel de destaque no seio da quadrilha. De fato, os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 – no sentido de que o paciente se dedica à atividade ilícita, o que ficou evidenciado pelas circunstâncias em que o delito ocorreu, pela quantidade e variedade das drogas, bem como pelo comportamento do réu – constituem-se elementos concretos e idôneos. Nesse sentido: HC n. 341.815/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 13/6/2016; HC n. 298.035/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/6/2016; HC n. 351.916/RJ, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 14/6/2016; AgRg no 2016. AREsp n. 462.812/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 30/5/2016 e AgRg no HC n. 343.128/MS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/5/2016. Dessa forma, para modificar o entendimento exarado no acórdão ora impugnado, seria imprescindível exceder suas razões e adentrar no exame do conjunto fático-probatório, o que é vedado na estreita via do habeas corpus , de cognição sumária e rito célere. A propósito: HC n. 370.081/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 24/11/2016; HC n. 371.849/MS, Ministra Maria Thereza de Assis M

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que confirmou a condenação criminal. O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, Lei de Drogas, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado. Busca-se a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e a alteração do regime prisional. Sem pedido liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento, mas concessão de ofício para que o Tribunal de origem analise o preenchimento dos requisitos subjetivos e objetivos do paciente para fixação de outro regime. É o relatório. DECIDO. 2016. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012, assim alinhando-se a precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar. Não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. O acórdão impugnado assim tratou da matéria (fl. 212): Depois, indeferiu-se a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em razão da quantidade de droga (cem gramas de cocaína, na forma de "crack"), considerando que além de tratar-se de critério do julgador, nesse caso, embora seja primário a droga não pertencia ao réu e ele a armazenava para terceira pessoa, que iria efetuar a venda a varejo, demonstrando a existência de certa organização criminosa, que impede a redução da pena. Observou- se, assim o critério previsto no art. 42 da Lei de Drogas, que deve orientar o julgador em todas as fases da dosimetria. A Lei n° 11.464, de 28 de março de 2007, modificando disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), estatuiu, de. maneira expressa, em seu artigo 2 o , § I o que as penas relativas aos; crimes previstos no « PU t deste artigo - entre eles o tráfico ilícito de. entorpecentes - serão cumpridas inicialmente em regime fechado. Os da isonomia e da individualização da pena não sofreram qualquer mácula em razão do regime adotado, que guarda relação com a extrema gravidade do crime de tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não havendo, portanto, inconstitucionalidade. Pelo exposto, meu voto rejeita a preliminar e nega provimento ao recurso. Como se observa, o Tribunal a quo apontou como fundamentação para não operar a aplicação do redutor perseguido a quantidade da droga apreendida (248 porções de crack, 100,8g - fl. 13). Com efeito, o art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Nesta senda, devidamente fundamentado a negativa da benesse com fulcro no art. 42 do Diploma Antidrogas, não há falar em constrangimento ilegal. Nesse sentido: HC 340.540/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 30/11/2015; AgRg no REsp 2016. 1.383.773/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 22/05/2014. Quanto ao pedido de alteração do regime prisional, em consulta ao sítio do Tribunal de origem em 6/12/2016, constatou-se que o paciente encontra-se no regime aberto, execução n. 7002583-16.2014.8.26.0625-SP, de modo que não subsiste discussão neste writ a respeito de eventual modificação do regime, ante a superveniente perda de objeto. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus , nos termos do art. 34, XVIII, RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que confirmou condenação criminal. O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, Lei de Drogas, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado. Busca-se a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012, assim alinhando-se a precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/9/2012). 2016. Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar. Não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. O acórdão impugnado assim tratou da matéria: (fl. 26) No tocante à quantificação da pena, comporta acolhimento o recurso do Ministério Público porque inadequada aplicação do redutor de pena previsto no § 4 o do artigo 33 da Lei n° 11.343/06. Ficou demonstrado que o Réu se dedicava às atividades criminosas porque vendia droga de alto potencial tóxico em considerável quantidade. A abordagem em local conhecido como ponto de venda de droga, e principalmente a falta de comprovação de ocupação licita, demonstrou que o Réu se dedicava exclusivamente a esse tipo de atividade. Como se observa, o Tribunal a quo deixou de aplicar a minorante em razão da quantidade de droga apreendida (23,8g de cocaína na forma de "crack", acondicionados em 66 invólucros plásticos), o que denota a dedicação ao tráfico. Com efeito, o art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Nesta senda, devidamente fundamentado a negativa da benesse com fulcro no art. 42 do Diploma Antidrogas, não há falar em constrangimento ilegal. Nesse sentido: HC 340.540/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 30/11/2015; AgRg no REsp 1.383.773/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 22/05/2014. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus , nos termos do art. 34, XVIII, RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que reformou a condenação criminal. A paciente foi condenada pelo crime previsto no art. 33 e 35, Lei de Drogas, à pena de 8 anos de reclusão, em regime fechado. Busca-se a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo. Sem pedido liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento ou denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012, assim alinhando-se a precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar. Não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. O acórdão impugnado assim tratou da matéria (fl. 24): Em face de Jaqueline Maria Bezerra Lima, qualificada nos, autos, nos termos do artigo 42 da lei de drogas, quantidade considerável da droga/impede benefício encartado no artigo 33, § 4 o , da'lei 11.343/06. Como se observa, o Tribunal a quo apontou como fundamentação, para não aplicar o redutor pretendido, a quantidade de droga apreendida ( mais de 2kg de maocnha e 448,629g de cocaína - fl. 22), o que indica motivação adequada. Com efeito, o art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 2016. Nesta senda, devidamente fundamentado a negativa da benesse com fulcro no art. 42 do Diploma Antidrogas, não há falar em constrangimento ilegal. Nesse sentido: HC 340.540/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 30/11/2015; AgRg no REsp 1.383.773/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 22/05/2014. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus , nos termos do art. 34, XVIII, RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de agravos interpostos por JOSEANE ALVES FERREIRA PEREZ e SEBASTIÃO AMARO DOS SANTOS em face de decisão de inadmissão do recurso especial, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. JOSEANE ALVES FERREIRA sustenta que o prequestionamento da (...) matéria foi realizado à saciedade, tendo a recorrente, ao longo da discussão, fincado posição a respeito, com âncoras não só nos artigos do Código de Processo Penal mencionados, mas também em doutrina e julgados (...). Alega não pretender o reexame de fatos e provas, mas apenas a análise de matéria eminentemente de direito, qual seja, a contrariedade com os arts. 156, 157, 252, II, 258 e 356, § 1º, do Código Penal. Nesse contexto, argumenta a não incidência dos enunciados de Súmula 211 e 7/STJ. SEBASTIÃO AMARO DOS SANTOS afirma que a alusão feita na peça recursal a dispositivos constitucionais tiveram o propósito exclusivo de prequestionamento, necessário caso, eventualmente, surja necessidade de recurso extraordinário (fl. 2554). Assinala que o posicionamento externado na r. decisão guerreada, de que não existiria a demonstração das 2016. alegadas ofensas da norma federal, extrapola por completo os limites do juízo de admissibilidade por incorrer em análise de mérito da questão, já superada nesta fase de jurisdição pelo julgamento da apelação (fl. 2555). Relata terem sido destacados diversos paradigmas, com o devido apontamento analítico. Por fim, defende a não incidência do enunciado de Súmula n. 7/STJ, pois não existe controvérsia acerca do conteúdo fático, mas apenas no que toca ao enquadramento jurídico-legal dos atos processuais. As contraminutas foram apresentadas às fls. 2572/2579 e 2580/2584. O Ministério Público Federal ofertou parecer, às fls. 2601/2602, pelo desprovimento dos agravos. É o relatório. DECIDO. Os recursos são tempestivos e rebatem os fundamentos das decisões agravadas. Passo, portanto, ao exame dos especiais, interpostos com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional. Sustenta JOSEANE ALVES FERREIRA PEREZ ter o Juízo recebido a denúncia oferecida pelos dois mesmos promotores que também atuaram na fase inquisitorial, com violação dos arts. 252, II, e 258 do CPP (fl. 2429). Assinala não ter sido proporcionada ao corréu assistência judiciária, de modo que sua confissão acarretou evidente prejuízo à Defesa, em ofensa aos arts. 252, II, 258 e 306, § 1º, do CPP. Assevera que referida confissão, obtida por coação física e moral, envolveu a recorrente na trama criminosa e, não bastasse isso, filmaram essa suposta confissão, sem autorização expressa do co-réu Sebastião Amaro e, pior, sem a presença de um defensor, ainda que público ou dativo, (...) sendo essa prova assim inquinada de nulidade absoluta, pois que ilícita, o que é corroborado pela retratação judicial de Sebastião Amaro em juízo, violando-se assim os arts. 157, caput, e 306, § 1º, do CPP (fls. 2434/2435). Alega, ainda, ofensa ao art. 156 do Código Penal, por ter o Juízo indeferido diligência (...) no sentido de se transcrever na sua integralidade as gravações telefônicas realizadas nas telefonias fixas e móveis dos envolvidos, ao argumento singelo (...) de que não havia qualquer elemento indicativo da necessidade da transcrição dessas gravações e que a recorrente poderia ter ao longo da instrução trazido outros elementos de prova a corroborar sua assertiva, o que não é verdade, uma vez que a recorrente até indicou assistente técnico para acompanhar e elaborar parecer sobre essas transcrições, uma vez que pairavam e pairam sobre elas razões plausíveis de omissões convenientes e deliberadas (fls. 2429/2430). Salienta que as transcrições existentes só fazem menção, ao alvedrio da autoridade policial, daquilo que fosse mais interessante, deixando escapar outros pontos relevantes que pudessem alterar o rumo dos fatos, indicando a recorrente inclusive assistente técnico para fortalecer sua desconfiança em relação àquelas transcrições feitas unilateralmente (fl. 2435). 2016. Defende estar a matéria de direito clara e estreme de dúvidas, pois as nulidades são absolutas e insanáveis, uma vez que maltratou o direito de a recorrente ter contra si o recebimento de uma denúncia isenta, uma vez que oferecida por promotores de justiça que atuaram na fase inquisitorial, sem prejuízo de não ter sido proporcionado ao có-réu Sebastião Amaro dos Santos um defensor para conferir lisura à suposta confissão que também delatou a ora recorrente, sem contar o fato de o simulacro de confissão ter sido indevida e ilicitamente filmada, tudo agravado pelo fato de ter sido admitida a transcrição integral das gravações telefônicas efetuadas apenas e unilateralmente pela polícia, num escancarado cerceamento de defesa (fl. 2439). Requer o provimento do recurso para que seja anulado o processo desde o recebimento da denúncia, pois oferecida por promotores impedidos, bem como para que desentranhada a confissão do corréu, ocorrida sob coação física e moral e sem que assistido juridicamente, e, por fim, por não terem sido integralmente transcritas as gravações telefônicas. Quanto à alegação de nulidade decorrente do oferecimento da denúncia por Promotor que participou do interrogatório extrajudicial, consignou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 2350/2352): Joseane Alves Ferreira Perez Alude esta apelante a ocorrência de nulidade, pois os Promotores de Justiça atuantes nesta ação penal estariam impedidos, tendo em conta sua participação no interrogatório extrajudicial de corréu. Acredita ter havido violação ao disposto nos artigos 252, II e 258 do Código de Processo Penal e 144, § 4º, da Constituição Federal. Desde logo, é de ser ressaltado que a recorrente aduz nulidade ocorrida no inquérito policial e que atingiria terceira pessoa. Desta maneira, recorde-se que não se deve admitir sua legitimidade para pleitear direito alheio. A sua legitimação para recorrer e alegar nulidade deve ser restrita ao que lhe cause algum prejuízo. No que concerne ao eventual impedimento ou suspeição, deve ser recordado o que determina a Súmula 234 do Superior Tribunal de Justiça: "A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia". Portanto, impossível estabelecer, como pretende a recorrente, a nulidade da ação penal. O entendimento encontra-se em consonância com a Súmula 234 do STJ, segundo a qual A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia . No que toca à alegada nulidade decorrente do interrogatório do acusado, também na fase extrajudicial, consignou o acórdão recorrido (fls. 2350/2352): A segunda nulidade arguida se refere, em síntese, ao interrogatório do corréu Sebastião na fase extrajudicial. Recordo, mais uma vez, que, ao meu juízo, a recorrente não possui 2016. legitimidade para pretender a nulidade da ação por este motivo, pois cuida-se de direito de terceiro. No entanto, mesmo que afirme ser nulidade absoluta e, portanto, passível de ser alegada por qualquer pessoa, não assiste razão à recorrente. Isto porque qualquer nulidade havida durante o inquérito policial não atinge a ação penal. Seus efeitos são restritos ao inquérito. A participação de Advogado, na fase inquisitorial, é desnecessária, pois a própria natureza do inquérito policial afasta esta necessidade. Somente na ação penal é que se evidencia, como elemento essencial para a validade, o comparecimento do Advogado. Desta maneira, se ocorreu alguma irregularidade no inquérito, seus efeitos são restritos e não implica a nulidade da ação penal, na qual todos os acusados puderam exercer, de maneira livre, o seu direito de defesa. Da mesma forma, o posicionamento firmado no julgado impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência deste STJ, no sentido de que, não sendo o inquérito policial indispensável à propositura da ação penal e dada sua natureza informativa, eventuais nulidades ocorridas na fase extrajudicial não têm o condão de macular a ação penal (RHC 50.011/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 16/12/2014). Dessa forma, eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não contaminam o processo decorrente, por se tratar de peça meramente informativa, destinada a suportar apenas a acusação penal. A propósito: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. RECONHECIMENTO PESSOAL NA FASE INQUISITIVA. SUPOSTA INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. REALIZAÇÃO DE OUTROS 3 RECONHECIMENTOS PESSOAIS NÃO IMPUGNADOS PELA DEFESA. IRREGULARIDADES NA FASE POLICIAL. NÃO CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do Inquérito Policial, não, necessariamente, contaminam a ação penal. 2. In casu, feitos 4 reconhecimentos pessoais, apenas um deles foi impugnado pela impetração, cujos vícios apontados não possuem o condão de inquinar de nulidade o ato processual, tampouco a ação penal. 3. É de considerar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que suposta inobservância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal não enseja nulidade do ato de reconhecimento do paciente em sede policial, caso eventual édito condenatório esteja fundamentado em idôneo conjunto fático probatório, produzido sob o crivo do contraditório, que asseste a autoria do ilícito ao paciente. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PÁS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. De acordo com o sistema da instrumentalidade das formas, abertamente 2016. adotado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, não se declara a nulidade do ato sem a demonstração do efetivo prejuízo para a parte em razão da inobservância da formalidade prevista em lei. 2. No caso em comento, contudo, a defesa não logrou demonstrar o prejuízo advindo da alegada inobservância das formalidade do art. 226 do CPP, até porque feitos outros 3 reconhecimentos pessoais, razão por que não há falar em nulidade e, por consequência, em constrangimento ilegal. 3. Ordem denegada. (HC 208.170/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 13/10/2011). Ademais, é cediço que, sendo o interrogatório diligência realizada na fase do inquérito policial, procedimento meramente preparatório da ação penal, inquisitorial, a falta de participação da defesa no ato, mesmo presente assistente da acusação, não gera nulidade dessa prova apenas indiciária. Outrossim, não restou demonstrado efetivo prejuízo à defesa, pois, conforme se evidencia do aresto atacado, a pronúncia não s

DESPACHO Nos termos do art. 263, § 1º, do Regimento Interno desta Corte, intime-se a parte embargada para que se manifeste acerca do consignado nos embargos de declaração opostos (e-STJ fls. 138/141). Em seguida, retornem os autos conclusos. Brasília, 09 de dezembro de 2016. 2016. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que confirmou a condenação criminal. O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, Lei de Drogas, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. Busca seja "(i) afastada a reincidência, (ii) aplicada a causa de diminuição do §4ª do art. 33 da Lei 11.343/2006 em grau máximo; (iii) fixado em definitivo regime diverso do fechado para início de cumprimento de pena; (iv) bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos." (fl. 21) Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento e denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012, assim alinhando-se a precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar. Não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 2016. O acórdão impugnado assim tratou da matéria (fls. 78/88): "[...] Superadas as questões atinentes à autoria e materialidade, remanesce o exame da fixação da pena especificamente no ponto de insurgência recursal: a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4° da Lei de Tóxicos. A incidência da referida causa especial de diminuição de pena está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes e que o agente não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Respeitosamente, quantidades excessivas, como as dos presentes autos, somadas à natureza e variedade das substâncias proscritas apreendidas, são denotadoras de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização criminosa , critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rei. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, o que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des. Geraldo Wohlers, da 3 a Câm. de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Apel. n. 0001734-82.2010.8.26.0568, em 19.7.2011: [...] Sabe-se que em termos repressivos o ditame constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a Constituição da República. Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão efetiva do narcotráfico. A intelecção útil e legítima da norma sob análise só pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações excepcionais" (verbis). Igualmente adequado transcrever outro precedente, este relatado pelo Des. Luiz Antonio Cardoso, da 3 a Câm. Direito Criminal, no julgamento da Apel. Criminal n. 990.09.111160-0 comarca de Lucélia em 25.5.2010: [...] Vê-se que as lições retro mencionadas, adequadas ao caso em tela, não admitem o benefício, razão pela qual agiu com acerto o MM. Juiz. No que tange ao regime penitenciário, a obrigatoriedade do programa inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES, no Pleno, rei. Min. Dias Toffoli. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2 o e 3 o do Cód. Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei (STJ HC 272.152/SP rei. Min. Marilza Maynard 6 a Turma J. 10.12.2013). No caso em comento, a fixação do regime mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se justifica pela natureza e expressiva quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas. Nesse sentido, confira-se orientação do E. Superior Tribunal de Justiça: [...] 2016. Outrossim, impossível olvidar a natureza da infração e os males que a mesma provoca no seio social, devendo o infrator experimentar repercussões objetivas acerca da censurabilidade de sua conduta. O art. 33, §3° do Cód. Penal remete ao art. 59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as conseqüências do delito como elemento informador. A respeito, expressamente compartilhamos posicionamento do E. Des. Alceu Penteado Navarro, pronunciado no seio da Apel. n. 0043627-21.2011.8.26.0050, da 9 a Câm. de Direito Criminal, J. em 10.5.2012, deste E. Tribunal de Justiça do Est. de S. Paulo, verbis: [...] Ainda nessa toada, no sentido de desestimular o consumo de substâncias entorpecentes, em matéria jornalística veiculada na Folha de S. Paulo, caderno Opinião, do dia 7.5.2013, os psiquiatras Carlos Salgado e Antonio Geraldo da Silva publicaram estudo sobre os malefícios causados pelo uso, por exemplo, de maconha, verbis: [...] Guardadas as devidas proporções, outorgar regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do ponto de vista teleológico. Nem caberia o meio aberto na hipótese, dada a dimensão da reprimenda corporal estabelecida ao sentenciado (art. 33, §2°, "c" do Cód. Penal). Por fim, não é caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Col. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 4 o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no ponto em que vedava, ao réu condenado por tráfico de entorpecentes, a conversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva de direitos (HC n. 97.256, j. em 1.9.2010, rei. o Min. Ayres Britto). Na hipótese, todavia, não restaram cumpridos os pressupostos do art. 44, I e III do Cód. Penal, pois a pena final imposta ao increpado é superior a 4 (quatro) anos e as circunstâncias do caso concreto, especialmente a natureza, variedade e número de estupefacientes apreendidos, indicam que tal medida seria insuficiente. A propósito, segundo orientação firmada no Col. Pretório Excelso, cabe ao Magistrado, à luz das circunstâncias concretas, avaliar se a conversão é suficiente para a reprovação e prevenção do delito, levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias gerais da prática do crime (HC 118389/SP 2 a T. - rei. Min. Teori Zavascki j. 5.11.2013). A reiterada adoção dessas medidas certamente acabará constituindo estímulo para a recidiva, na medida em que reduzirá a patamares quase insignificantes as conseqüências decorrentes da prática criminosa, cabendo destacar que a danosidade do crime de tráfico com todos os seus conhecidos e perniciosos consectários demanda repressão com rigor. Nesse mesmo sentido o precedente do E. STJ: HC 195.400/MS, Rei. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 23/10/2012. Ante o exposto, nos termos do voto, nego provimento ao recurso." Pleiteia o impetrante, primeiramente, seja afastada a reincidência, todavia, pela simples leitura do acórdão vê-se que a matéria não foi submetido à análise do Tribunal a quo , impedindo seu exame por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2016. Já quanto a negativa do pedido de aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado, as instâncias ordinárias apresentaram fundamento concreto, baseado nas "quantidades excessivas, como as dos presentes autos, somadas à natureza e variedade das substâncias proscritas apreendidas, são denotadoras de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização criminosa" (fl. 77), a saber, 26 pedras de crack, 26 porções de maconha, 4 eppendor contendo o total de 38,56g, (fls. 69/70). O art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Além disso, a aplicação do disposto no §4º, art. 33, Lei de Drogas, pressupõe que o agente, dentre outros requisitos, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Constatado envolvimento delitivo anterior e/ou a participação em associação ou organização criminosa, inviável a aplicação do fator redutor. Nesse sentido: HC 369.892/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016; HC 365.728/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016; HC 358.404/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016; HC 297.075/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 360.868/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 01/09/2016. Outrossim, nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Nesse sentido: AgRg no AREsp 684.258/MT, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 19/08/2015; AgRg no REsp 1376334/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 29/08/2014. Por fim, mantidos os termos do acórdão impugnado, resta prejudicada a análise do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, visto que o quantum de pena fixado, superior a 4 anos de reclusão, não comporta a concessão do benefício, a teor do art. 44, I, do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, nos termos do art. 34, XVIII do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2016. 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator