Superior Tribunal de Justiça - 13/12/2016 - Padrão - Pg. 264

EMENTA HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. REALIZAÇÃO. SUPERVENIENTE DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO PELO JUÍZO SINGULAR. CONDIÇÃO DE FORAGIDO. ALTERAÇÃO DA REALIDADE FÁTICO-PROCESSUAL. PERDA DE OBJETO. Writ prejudicado. DECISÃO Diante da alteração da situação fática que circunscreve o pedido, qual seja, a condição de foragido do paciente que, após ter sido beneficiado com a progressão para o regime semiaberto, considerando que preencheu os requisitos objetivo e subjetivo, como restou comprovado na certidão carcerária anexada no evento 209 e no laudo do exame criminológico acostado no evento 203 (fl. 95) -, verifico que o habeas corpus perdeu seu objeto. Consequentemente, nos termos dos arts. 659 do Código de Processo Penal, 38 da Lei nº 8.038/1990 e 34, inciso XI, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, julgo prejudicado o presente pedido, por perda superveniente do objeto. Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

2016. DESPACHO Intime-se o il. advogado, pela imprensa oficial, do julgamento deste writ , a ser realizado na sessão do dia 2 de fevereiro de 2017. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

EMENTA HABEAS CORPUS . ESTUPRO COMETIDO CONTRA MENOR DE DEZOITO ANOS. ART. 213, § 1º, DO CP. ATIPICIDADE DA CONDUTA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA APÓS O JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU. TEMAS APRECIADOS NO AREsp N. 1.014.427/DF. SUPERVENIENTE PERDA DO OBJETO. Writ prejudicado. DECISÃO O parecer do Subprocurador-Geral da República Durval Tadeu Guimarães resume bem a questão ora posta ao Superior Tribunal de Justiça. Confira-se (fls. 739/742): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de T. C. de A. contra acórdão do TJDFT, que, ao negar provimento à apelação interposta pela defesa, manteve a condenação do paciente à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime definido no art. 213, § 1º, do CP (estupro praticado contra vítima menor de 18 anos), determinou a expedição de mandado de prisão para o início da execução da pena privativa de liberdade. 2. Em extensa petição, aponta o impetrante a) atipicidade material da conduta imputada ao paciente, porquanto não teria havido violência ou grave ameaça à vítima; b) ausência de lesões compatíveis com o laudo de exame de corpo de delito; c) contradição dos elementos de prova; e d) ausência de prova suficiente para a condenação, a 2016. determinar a absolvição em face dos dos princípios da presunção de inocência e in dubio reo . 3. Defende que, em face do princípio da presunção de inocência, não é possível a execução da pena antes do trânsito em julgado, sendo que a decisão proferida pelo STF no HC 126.292/SP, embora tenha aberto um precedente, não representa o entendimento pacificado da Suprema Corte. 4. Afirma o impetrante que o Distrito Federal não possui vagas no sistema prisional para o cumprimento da pena no regime semiaberto, razão pela qual entende deva ser concedida ao paciente a prisão domiciliar. 5. Pede, liminarmente e no mérito, seja obstada a prisão do paciente enquanto não ocorrer o trânsito em julgado ou, subsidiariamente, seja determinado o cumprimento da pena em prisão domiciliar. 6. Liminar indeferida às fls. 591/592 e agravo regimental não conhecido às fls. 604/606. Informações e documentos às fls. 610/734 e 745/758. Opinou o Ministério Público Federal nos termos desta ementa (fl. 739): HABEAS CORPUS . ESTUPRO COMETIDO CONTRA MENOR DE DEZOITO ANOS. ART. 213, § 1º, DO CP. ALEGAÇÕES DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DO EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA APÓS A CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STF MANIFESTADO NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS Nº 126.292/SP E REAFIRMADO NO JULGAMENTO DAS ADCS 43 E 44. Pelo não conhecimento da impetração. Aportou no Superior Tribunal de Justiça o AREsp n. 1.014.427/DF, do ora paciente, que foi assim decidido por mim: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VIOLAÇÃO DO ART. 386, III e VII, DO CPP. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE OU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. QUESTÕES QUE TANGENCIAM A ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 5º, LVII, DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. LEGALIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DO STF, RATIFICADO NO JULGAMENTO DO PEDIDO LIMINAR NAS ADCs 43 E 44, E DO ARE n. 964.246 (REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA). PEDIDO DE MANUTENÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE INTERESSE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE (CONFISSÃO). FALTA DE INTERESSE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE, EM PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ENTENDIMENTO FIRMADO NA SÚMULA 231/STJ, REsp n. 1.117.073/PR (REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA) e no RE n. 597.270-4/RS 2016. (REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA). ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. SEMIABERTO ADEQUADO (ART. 33, § 2º, b , DO CP). Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. É o relatório. As questões aqui suscitadas já foram apreciados no referido agravo em recurso especial, daí por que perdeu o objeto o presente writ . Consequentemente, julgo -o prejudicado (art. 34, XI, do RISTJ) . Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo em face de acórdão que negou provimento ao apelo da defesa. Requer o impetrante a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ . É o relatório. Decido. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser 2016. inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012, assim alinhando-se a precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. MINISTRA ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, que ora passo a examinar. O paciente foi condenado à pena de 1 ano de detenção, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa, além de suspensão ou proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor por 6 meses, como incurso nos arts. 305 e 306 da Lei 9.503/97, c/c art. 69 do CP. O Tribunal de origem manteve o regime prisional assim estabelecido na sentença (fl. 6): Na hipótese, o fato de ser o réu reincidente na prática de crime doloso, a gravidade do crime descrito no art. 306 do CTB indicam a adequação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade , como, aliás, já venho decidindo em casos semelhantes. Ausentes os requisitos legais, com fundamento no art. 44 do Código Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito . O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a Súmula 269/STJ, segundo a qual É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Do mesmo modo, não há constrangimento ilegal na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de preenchimento do requisito do art. 44, II, do CP. De fato, Nos termos do art. 44 do Estatuto Repressor Penal, se aplicada pena não superior a 4 (quatro) anos de reclusão e o crime não houver sido praticado mediante violência ou grave ameaça, desde que o réu não seja reincidente pela prática de crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, bem como os motivos e circunstâncias do crime indicarem a suficiência da medida, poderá a sanção corporal ser convertida em restritiva de direitos (HC 348.418/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 27/05/2016). Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, do RISTJ, não conheço do habeas corpus . Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator 2016.

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão proferido em sede de execução penal. O paciente praticou falta grave, reconhecida pelo Juízo das Execuções em decisão que determinou a perda de dias remidos e nova data-base para contagem do prazo para obtenção de benefícios, o que foi mantido pelo Tribunal a quo . Busca-se, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição para apuração da falta grave, a nulidade da decisão por ausência de fundamentação e de oitiva judicial do condenado, e, no mérito, a desclassificação da falta grave e a diminuição da perda dos dias remidos ao mínimo legal de 1 dia. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento ou denegação da ordem. É o relatório. Decido. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012, assim alinhando-se a precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. MINISTRA ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar. O Juízo das Execuções reconheceu a infração disciplinar (fl. 50): Cabe àquele que foi condenado adaptar seu modo de vida de maneira que possa cumprir as sanções e normas disciplinares que lhe são impostas. Assim, o fato datado de 05.01.2014, bem como a oitiva judicial do sentenciado comprovam a inadequação de comportamento. Observe-se, via de regra, a independência entre as esferas administrativa e judicial; logo, o procedimento administrativo não está adstrito ao mesmo rigorismo formal e probatório do processo penal. Ademais, a falta restou devidamente configurada, tendo a administração 2016. providenciado a regular oitiva do reeducando, inclusive acompanhado no procedimento disciplinar por defesa técnica. Destaco, por derradeiro, que o procedimento disciplinar foi instaurado, desenvolvido e concluído sem qualquer vício ou irregularidade, respeitados os princípios constitucionais da legalidade do contraditório e ampla defesa. Trata-se de conduta que caracteriza falta disciplinar de natureza GRAVE. Anote-se para conseqüências legais (efeitos "ex vi legis"). Procedam-se às anotações de praxe e DECLARO a PERDA de um terço dos dias eventualmente remidos, nos termos do art. 126. inciso II e 127 da LEP, atualizando-se o cálculo." O Tribunal de origem, ao analisar o agravo em execução interposto pela defesa, assim se manifestou (fls. 119/122): "[...] As preliminares arguidas devem ser afastadas. Essa E. Câmara tem entendido que, ante a ausência de disposição legal, a falta disciplinar prescreve em três anos, a contar entre a data do fato e a decisão homologatória do Juízo. Na obra intitulada "Execução Penal", Julio Fabbrini Mirabete considera que [...]. Anote-se que a Lei n° 12.234. de 05 de maio de 2010 mudou para 3 anos o mínimo da prescrição para fatos posteriores nos termos do inciso VI do art. 109, do Código Penal. Também nesse sentido o C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento:[...] Assim, não se verificou a prescrição da falta disciplinar, eis que o fato ocorreu em 05 de janeiro de 2014 e a decisão judicial foi proferida em 06 de fevereiro de 2015 (fls. 29). E também de ser repelida a pretensão da agravante quanto à determinação de oitiva judicial. Com efeito, o artigo 118 da Lei de Execução Penal dispõe sobre a necessidade de prévia oitiva do condenado em caso de determinação de regressão de regime prisional em razão da prática de novo crime ou de falta disciplinar grave. Entretanto, sua oitiva deu-se na esfera administrativa, prestando suas declarações na presença de defensor da FUNAP, sem qualquer coação física ou moral, apresentando sua versão acerca dos fatos, pelo que tornava-se mesmo desnecessária sua oitiva pelo Juízo. Assim considerando que a finalidade da lei é dar oportunidade ao condenado justificar seus atos, referida justificativa ocorreu defesa administrativa, restando preservados o contraditório e a ampla. E o princípio da nulidade exige prejuízo que não pode ser abstrato, mas deve ser demonstrado no caso concreto, face ao princípio pas de nulitte sans grief, consagrado no artigo 563, do Código de Processo Penal. Destaca-se, nesse mister, a lição de Ada Pelleqrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho, a despeito do Princípio do Prejuízo, consagrado no referido artigo: [...] No mérito melhor sorte não socorre o agravante. Consta dos autos que, em 05 de janeiro de 2014, por volta das 07:30hs, ao ser liberado o agravante para convívio no Raio 03, recusou-se terminantemente a sair da 2016. cela disciplinar, sem justificar sua conduta, caracterizando desobediência às normas de segurança da unidade. Instaurado procedimento administrativo para apuração da falta grave, devidamente processado com manifestação de defesa técnica, preservando-se o direito ao contraditório e ampla defesa. O agravante prestou suas declarações na presença de Defensor da FUNAP, confirmando os fatos, afirmando que habitava a cela 16 do RCD e que não saiu da cela para ir ao raio pois haviam recolhido suas vestimentas quando tinha ido para o castigo e como iria receber visita no domingo, informaram-lhe que as roupas só seriam liberadas na segunda-feira, então preferiu ficar no castigo para após o recebimento de suas roupas voltar para o raio (fls. 10/11). Os depoimentos dos agentes de segurança penitenciária, confirmaram os fatos (fls. 12/13), sendo firmes, harmônicos e seguros ao indicarem que o agravante não acatou a ordem recebida, caracterizando, pois, falta grave, nos termos do artigo 50, inciso VI, c.c. artigo 39, II e V, da Lei de Execução Penal, relativamente a inobservância do dever de obediência ao servidor e execução das ordens recebidas, não importando o fato de não ter faltado com respeito com os funcionários. Restou, pois, comprovada a falta grave, não havendo se falar em desclassificação para natureza média classificada pelo d. Juízo como "atuar de maneira inconveniente, faltando com os deveres de urbanidade frente às autoridades, aos funcionários e aos presos", eis que a conduta, além de não subsumir-se a tal enquadramento, revestiu-se de maior gravidade, a ser classificada como de natureza grave, perturbando o bom andamento dos trabalhos na unidade prisional. A condenação era, portanto, de rigor, não havendo indícios de que os agentes penitenciários tivessem interesse em falsamente acusar o agravante, que confirmou os fatos e nada declarou contra os servidores ou a direção da unidade. Quanto ao prazo prescricional em sede de execução criminal, na ausência de previsão legal específica, esta Corte Superior sedimentou entendimento pela aplicação analógica do disposto no inciso VI do art. 109 do Código Penal, sendo de 2 anos a prescrição de faltas cometidas antes da edição da Lei n. 12.234 de 5/5/2010 e de 3 anos o prazo prescricional para faltas cometidas após a referida lei, contados do cometimento da falta disciplinar. Nesse sentido: HC 354.529/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016; DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 03/03/2016; HC 289.778/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 05/06/2014. Desse modo, praticada a falta disciplinar em 5/1/2014 e proferida a decisão judicial de reconhecimento da infração em 6/2/2015, evidente a não ocorrência da prescrição aqui aduzida. Outrossim, relativamente à homologação do procedimento disciplinar administrativo, consolidou-se nesta Corte Superior entendimento no sentido da desnecessidade de nova oitiva do condenado em juízo se já realizada, com a presença de defesa técnica, durante o procedimento administrativo que apurou a falta disciplinar, o que se verifica no caso sob análise, eis que o infrator 2016. estava acompanhado de defensor da FUNAP. A propósito, cito precedentes: AgRg no HC 348.674/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016; HC 354.145/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016; AgRg no HC 360.805/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 30/09/2016. Por oportuno, a preliminar de ausência de fundamentação será analisada juntamente com as teses de mérito, que passo a fazer. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a desobediência aos agentes penitenciários constitui-se em falta grave, a teor do art. 50, VI, c/c o art. 39, II e V, ambos da Lei de Execuções Penais. Nesse sentido: HC 348.141/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 26/08/2016. Lado outro, a impetrante alega ausência de fundamentação na imposição das sanções disciplinares decorrentes do reconhecimento da natureza grave da falta disciplinar aplicada, além da desproporcionalidade da perda máxima dos dias remidos. Relativamente ao reinício da contagem de prazo para benefícios, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.364.192/RS, sob o rito de recurso repetitivo, consolidou o posicionamento de que a prática de falta grave pelo sentenciado, no curso da execução da pena, altera a data-base para a concessão de novos benefícios, exceto para fins de livramento condicional, indulto e comutação da pena. Tais entendimentos restaram consolidados nas Súmulas 441, 535 e 534 desta Corte. Sobre a perda dos dias remidos, na fração de 1/3, o Tribunal de origem manteve a decisão do juízo singular, conforme o seguinte excerto (fls. 122/123): A perda de um terço dos dias remidos e a remir é a indicada e a necessária à coibição da reiteração da conduta faltosa, não havendo como afastá-la, eis que o sentenciado acabava de responder a falta grave anterior, insistindo em seu intento de permanecer na cela do pavilhão disciplinar mesmo tendo ciência de que sua recusa em acatar as ordens recebidas importaria em nova falta grave, não tendo apresentado qualquer justificativa plausível para a sua negativa a obedecer a ordem legal de transferência de cela. Além disso, possui longa pena por cumprir, com término previsto para 26 de fevereiro de 2028, sendo que registra outras faltas disciplinares praticadas no curso do seu encarceramento, devendo ser punido com maior rigor. Nesse sentido justificou a r. sentença sobre a aplicação da perda dos dias remidos na fração máxima, indicando a inadaptabilidade de seu modo de vida de maneira que possa cumprir as sanções e normas disciplinares que lhe são impostas. [...] Como se vê do excerto, a decretação da perda de 1/3 dos dias remidos, em razão da prática de falta grave, apresenta fundamento idôneo, consubstanciado na gravidade da infração praticada, nos termos do art. 127 da LEP. 2016. Com efeito, com o advento da Lei n. 12.433, de 29/6/2011, foi dada nova redação ao art. 127 da Lei de Execuções Penais, que passou a dispor que o cometimento de falta grave não mais acarretaria a perda da integralidade do tempo remido, somente podendo atingir o limite de 1/3.

DECISÃO 2016. CARLOS EDUARDO DE JESUS , paciente neste habeas corpus, estaria sofrendo coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (Recurso em Sentido Estrito n. 1.539.413-3). Depreende-se dos autos que o paciente, preso em flagrante em 15/4/2015 pela suposta prática do crime tipificado no caput do art. 33 da Lei de Drogas, foi solto pelo Magistrado de primeiro grau no dia 11/8/2015 – em decorrência de excesso de prazo ocasionado por fato que não podia ser imputado à defesa –, decisão essa reformada pela Corte de origem, que, em 7/7/2016, determinou nova segregação cautelar do réu. Os impetrantes alegam, em síntese, que: a) não está configurado nenhum dos fundamentos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal; b) o acusado cumpriu rigorosamente, no período em que permaneceu solto, todas as condições judiciais que lhe foram impostas; c) persiste o excesso de prazo reconhecido pelo Juiz da causa, até porque, depois de as alegações finais haver sido apresentadas, o feito foi convertido em diligência para a juntada do laudo definitivo acerca da materialidade do delito. Decido. O Juízo de primeiro grau noticiou que, em 31/10/2016, sobreveio a prolação de sentença nos autos do processo objeto deste writ , havendo sido o paciente condenado à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, mais multa, como incurso no art. 33, caput , e § 4º, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006. Na ocasião, foi determinada a substituição da reprimenda por prestação de serviços à comunidade e, por conseguinte, foi expedido alvará de soltura em favor do acusado (fl. 194). Assim, tendo o paciente sido restituído ao seu status libertatis , fica esvaída a análise da alegação de que a custódia preventiva foi decretada pela Corte a quo sem que estivessem presentes quaisquer dos fundamentos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Da mesma forma, fica superada a aventada ocorrência de excesso de prazo para o término da fase instrutória, nos termos da Súmula n. 52 deste colendo Superior Tribunal, in verbis : "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo". À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, julgo prejudicado este habeas corpus, pela perda do seu objeto, tornando sem efeito a liminar anteriormente deferida. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 09 de dezembro de 2016. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ 2016.

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL OST MONTANARO, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0013637-79.2014.8.26.0114). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 50 dias-multa pela posse irregular de arma de fogo, munições e artefatos explosivos. Irresignadas, as partes recorreram. A acusação buscou a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda e a defesa pleiteou o direito de recorrer em liberdade e no mérito a absolvição. O Tribunal de origem, por seu turno, negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao do Parquet para fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena do réu, expedindo-se-lhe mandado de prisão. Eis a sua ementa (e-STJ fl. 11): Apelação. Posse irregular de arma de fogo, munição e artefatos explosivos. Condenação em primeira instância. Recurso ministerial buscando a imposição dc regime fechado. Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória e o direito de recorrer em liberdade. Processo penal. Prova. Testemunhos de policiais. Os relatos de policiais têm eficácia probatória, preponderando sobre as palavras suspeitas do réu, quando seguros, insuspeitos e estiverem em harmonia com o restante da prova. Depoimentos confirmados pela confissão parcial do réu. Penal. Dosimetria e fixação de regime. Circunstâncias judiciais altamente desfavoráveis que justificam, além do aumento da pena-base, a imposição do regime fechado. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido. Expedição de mandado de prisão . Alega-se no presente writ que o paciente está na iminência de ser submetido a 2016. constrangimento ilegal, caso seja iniciada a execução provisória da pena. Diante disso, pleiteia-se a expedição de salvo conduto ao paciente. A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 135/136). O pedido de reconsideração foi indeferido (e-STJ fls. 145/146). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 149/166). O Ministério Público Federal veio pela denegação da ordem (e-STJ fls. 170/176) em parecer assim sumariado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENAL. PROCESSO PENAL. PORTE E POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO DA TESE DA DEFESA. PRECEDENTES DESSA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Supremo Tribunal Federal, no HC 126292-SP, bem como no julgamento das medidas cautelares de nº ADCs nº 43 e 44, decidiu no sentido de legalidade da execução provisória aos condenados em segundo grau de jurisdição. 3. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer o não conhecimento do writ. Caso conhecido, requer a denegação da ordem . É, em síntese, o relatório. Conforme relatado, busca o impetrante possa o paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado do acórdão condenatório. Contudo, razão não lhe assiste. Isso porque a nova orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de possibilitar a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (HC n. 126.292/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016). 2016. Observe-se que, naquele julgamento, deixou-se assentado que a execução de sentença penal condenatória confirmada por Tribunal de segundo grau de jurisdição " não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal ". Essa orientação foi, em seguida, adotada pela Corte Especial deste Superior Tribunal, conforme evidencia a ementa a seguir transcrita: Pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível a execução de pena. Numa mudança vertiginosa de paradigma, o STF, no julgamento do HC 126.292-SP (Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016), mudou sua orientação para permitir, sob o status de cumprimento provisório da pena, a expedição de mandado de prisão depois de exaurido o duplo grau de jurisdição. Em verdade, pelas razões colhidas do voto condutor, o exaurimento da cognição de matéria fática é o balizador determinante a autorizar a execução provisória da pena. Não se cogita, portanto, de prisão preventiva. Em outros termos, pendente o trânsito em julgado apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, sem ofensa ao direito fundamental inserto no art. 5º, LVII, da CF. Nesses moldes, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, pendente o trânsito em julgado, porque eventual recurso de natureza extraordinária não é, em regra, dotado de efeito suspensivo. (QO na APn 675-GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 6/4/2016, DJe 26/4/2016.) Na mesma senda as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. APELAÇÃO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JULGADOS. EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. OFENSA À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 17.2.2016, no julgamento do HC n.º 126.292/SP, decidiu, por maioria de votos, que a execução provisória da pena não afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, de modo que, confirmada a condenação por colegiado em segundo grau, e ainda que pendentes de julgamento recursos de natureza extraordinária (recurso especial e/ou extraordinário), a pena poderá, desde já, ser executada. Não há falar em reformatio in pejus diante do contido na sentença de primeiro grau. Ressalva do entendimento da Relatora. 2. Ordem denegada. (HC 354.441/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016.) 2016. PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO MANTIDA EM ACÓRDÃO QUE CONFIRMA CONDENAÇÃO. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. De acordo com a nova orientação do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292/MG, prolatado julgamento condenatório por Tribunal de apelação, e na pendência de recursos especial ou extraordinário sem efeitos suspensivos concedidos, não há que se falar em ilegalidade da execução provisória da pena a justificar a concessão da ordem de habeas corpus . 2. Habeas corpus denegado, e revogada a liminar anteriormente deferida. (HC 311.433/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. MÉRITO. ROUBO QUALIFICADO. PACIENTE CONDENADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, GARANTIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. LEGALIDADE. RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência (HC n. 126292, julgado no dia 17 de fevereiro de 2016). 3. No particular, como a sentença condenatória foi confirmada pelo Tribunal de origem e porquanto encerrada a jurisdição das instâncias ordinárias (bem como a análise dos fatos e provas que assentaram a culpa do condenado), é possível dar início à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, sem que isso importe em violação Do princípio constitucional da presunção de inocência. Ademais, a sentença assegurou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, o que representa a prerrogativa de apelar em liberdade, como ocorreu, tendo em vista que os recursos especial e extraordinário não são dotados, regra geral, de efeito 2016. suspensivo. 4. Habeas Corpus não conhecido. Cassada, de ofício, a liminar outrora deferida em benefício do paciente e recomendada a análise da detração penal. (HC 350.518/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016.) De mais a mais, na tarde do dia 5/10/2016, por 6 votos a 5, o Plenário do Supremo Tribunal Federal indeferiu as cautelares requeridas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e 44, entendendo que o disposto no art. 283 do Código de Processo Penal não veda o início da execução penal após a condenação em segundo grau de jurisdição. Além disso, no último dia 11, o Excelso Pretório, por seu Tribunal Pleno, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, reafirmando sua jurisprudência dominante, no sentido de que " a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal " (ARE 964.246/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki. DJe, 25/11/2016). Cumpre advertir que, embora o realinhamento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não tenha afastado do julgador, dentro do seu poder geral de cautela, a possibilidade excepcional de atribuir efeito suspensivo ao recurso especial e, com isso, obstar o início da execução provisória da pena, certo é que tal situação não se verifica no caso vertente, na medida em que não apontada pela defesa sequer a tese aventada no apelo raro que autorizaria a concessão da ordem, de forma a impedir a execução provisória da pena. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus . Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de MARCIO GERMANO DUARTE VIEIRA, apontando como autoridade coatora o eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação n. 70050487339), que proferiu o acórdão assim ementado (e-STJ fls. 369/371): APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU DAVI, MENOR DE 18 ANOS À ÉPOCA DO FATO, PELA PRESCRIÇÃO. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO EM RELAÇÃO AO CO-RÉU MÁRCIO. PROVA SUFICIENTE. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. RÉU D. C. H. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. Atentando-se à pena fixada na sentença (02 anos e 10 meses de reclusão) ao réu, que era menor de 18 anos à época do fato, aplica- se o prazo prescricional de oito anos, reduzido por metade (art. 109, inc. IV, c/c o art. 115, ambos do CP). Lapso prescricional de 04 anos que JÁ transcorreu entre a data da publicação da sentença condenatória (20.10.2011) e o presente julgamento. Extinta a punibilidade pelo pronunciamento da prescrição da pretensão punitiva. Prejudicado o recurso da defesa em relação ao réu Davi. 2. RÉU M. G. D. V. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia em relação ao réu Márcio Germano. Confissão extrajudicial do acusado corroborada pela prova testemunhai, em que pese a retratação na esfera judicial. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. O testemunho policial é prova de reconhecida idoneidade, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. 3. QUALIFICADORAS. CONCURSO DE PESSOAS. Art. 155, §4°, inc. IV, do Código Penal. A prova dos autos não deixa dúvidas quanto à realização da conduta típica pelo réu e seu comparsa, evidenciando claramente a conjunção de esforços e a divisão do produto do crime. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ART. 155, §4, INC. I, DO CÓDIGO PENAL. Na esteira de precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a realização de 2016. perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade do rompimento de obstáculo realizado quando da prática do crime de furto, podendo esta ser suprida por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do julgador. Presença da qualificadora demonstrada pelo auto de constatação firmado por peritos nomeados e devidamente compromissados e, ainda, bem como pelos relatos das vitimas, assegurando o arrombamento da janela e da porta dos fundos da residência. 4. DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Considerando a análise dos vetores do art. 59 do Código Penal, com a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais (antecedentes e circunstâncias (observado o histórico criminal do agente e o rompimento de obstáculo à subtração da res furtivae, reservado o concurso de agentes para qualificar o delito), impositiva a redução da basilar para 03 anos e 02 meses de reclusão. Na segunda fase do cálculo, preservada a redução de 02 meses operada, não obstante a preponderância da agravante pela reincidência sobre a atenuante pela confissão, conformando-se a acusação. Pena definitiva redimensionada para 03 (três) anos de reclusão. Mantido o regime fechado e a pena de multa fixada no mínimo legal. 5. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANTECEDENTES CRIMINAIS. Não há falar em bis in idem na consideração dos antecedentes criminais do réu em duas fases do processo dosimétrico, se singularmente apreciadas as ocorrências, uma condenação com trânsito em julgado anterior ao fato para a configuração da agravante pela reincidência (art. 61, inc. I, do CP) e as demais ocorrências para a caracterização dos maus antecedentes (art. 59 do CP). Impossibilidade de se utilizar a mesma ocorrência em momentos diversos da fixação da pena, em estrita observância ao Princípio do Non Bis In Idem. 6. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE PELA REINCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. É tranqüila a jurisprudência do STF sobre o tema (HC 94020/RS, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, HC 93969/RS, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA), que pacificou o entendimento segundo o qual "o recrudescimento da reprimenda imposta resulta da opção do paciente em continuar delinqüindo" (HC 92203/RS, Relator Min. EROS GRAU). E outra não é a posição do STJ, que segue a Corte Suprema em sua jurisprudência, afirmando a constitucionalidade da previsão do art. 61, inc. I, do CP. Não é correto, portanto, afirmar que existe a dupla valoração de um mesmo fato jurídico [bis in idem). Princípio constitucional da individualização das penas (art. 5 o , inc. XLVI, da CF). 7. SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. Tratando -se de acusado que foi assistido durante todo o processo pela Defensoria Pública, deve ser suspensa a exigibilidade das custas processuais. 8. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Adesão ao entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta 2016. segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Determinada a extração de cópias para a formação do PEC provisório, com remessa ao juízo de primeiro grau, a fim de que providencie o início da execução provisória da pena pelo acusado M. G. D.V. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU D. C. H., PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. APELO PREJUDICADO. APELO DO RÉU M. G. D. V. PARCIALMENTE PROVIDO, COM A REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. DETERMINADA A EXTRAÇÃO DE CÓPIAS PARA A FORMAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO E O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA . Consta dos autos que o paciente foi condenado, já em segunda instância, à pena de 3 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, I e IV, c/c o art. 61, I, ambos do Código Penal, com determinações para o início da execução provisória da pena. No presente writ , alega-se que o paciente está na iminência de ser submetido a constrangimento ilegal, caso seja iniciada a execução provisória da pena. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 399/402). Informações prestadas às e-STJ fls. 411/448 e 449/487. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem em parecer assim ementado (e-STJ fl. 491): HABEAS CORPUS . FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. NOVA INTERPRETAÇÃO DO STF. RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM . É, em síntese, o relatório. Decido. Conforme relatado, a defesa aponta constrangimento ilegal decorrente da determinação da execução provisória da pena do paciente. Contudo, razão não lhe assiste. Isso porque a nova orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é de 2016. possibilitar a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (HC n. 126.292/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016). Observe-se que, naquele julgamento, deixou-se assentado que a execução de sentença penal condenatória confirmada por Tribunal de segundo grau de jurisdição " não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal ". Essa orientação foi, em seguida, adotada pela Corte Especial deste Superior Tribunal, conforme evidencia a ementa a seguir transcrita: Pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível a execução de pena. Numa mudança vertiginosa de paradigma, o STF, no julgamento do HC 126.292-SP (Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016), mudou sua orientação para permitir, sob o status de cumprimento provisório da pena, a expedição de mandado de prisão depois de exaurido o duplo grau de jurisdição. Em verdade, pelas razões colhidas do voto condutor, o exaurimento da cognição de matéria fática é o balizador determinante a autorizar a execução provisória da pena. Não se cogita, portanto, de prisão preventiva. Em outros termos, pendente o trânsito em julgado apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, sem ofensa ao direito fundamental inserto no art. 5º, LVII, da CF. Nesses moldes, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, pendente o trânsito em julgado, porque eventual recurso de natureza extraordinária não é, em regra, dotado de efeito suspensivo. (QO na APn 675-GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 6/4/2016, DJe 26/4/2016.) Na mesma senda as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. APELAÇÃO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JULGADOS. EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. OFENSA À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 17.2.2016, no julgamento do HC n.º 126.292/SP, decidiu, por maioria de votos, que a execução provisória da pena não afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, de modo que, confirmada a condenação por colegiado em segundo grau, e ainda que pendentes de julgamento recursos de natureza 2016. extraordinária (recurso especial e/ou extraordinário), a pena poderá, desde já, ser executada. Não há falar em reformatio in pejus diante do contido na sentença de primeiro grau. Ressalva do entendimento da Relatora. 2. Ordem denegada. (HC 354.441/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016.) PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS . PRISÃO MANTIDA EM ACÓRDÃO QUE CONFIRMA CONDENAÇÃO. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. De acordo com a nova orientação do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292/MG, prolatado julgamento condenatório por Tribunal de apelação, e na pendência de recursos especial ou extraordinário sem efeitos suspensivos concedidos, não há que se falar em ilegalidade da execução provisória da pena a justificar a concessão da ordem de habeas corpus . 2. Habeas corpus denegado, e revogada a liminar anteriormente deferida. (HC 311.433/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. MÉRITO. ROUBO QUALIFICADO. PACIENTE CONDENADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, GARANTIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. LEGALIDADE. RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência (HC n. 126292, julgado no dia 17 de fevereiro de 2016). 3. No particular, como a sentença condenatória foi confirmada pelo

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de LUZINETE SOUZA BOMFIM, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 2154957-66.2016.8.26.0000). Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau, à pena de 12 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.136 dias-multa, pela prática das condutas descritas nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003, por ter em depósito, com a finalidade de venda a terceiros, 50,15kg de cocaína em pó, além de 1,25kg de “crack”, bem como 77 munições calibre 38, 55 munições calibre 7.62 e 1 munição calibre 12, todas de uso permitido, além de 3 munições calibre 9mm, de uso restrito. Irresignada, a defesa recorreu. A Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal bandeirante, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso para afastar a condenação pelo delito do artigo 14 da Lei n. 10.826/2003, estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena e determinar a expedição do mandado de prisão em desfavor da paciente (e-STJ fls. 90/109). 2016. Na presente impetração, sustenta a impetrante ser indevida a determinação contida no acórdão, pois, considerado o tempo em que a paciente permaneceu presa, mesmo advindo nova pena, após o julgamento da apelação interposta, ela já teria direito à progressão de regime prisional. Aponta, nesse sentido, que deve ser elaborado novo cálculo para o cumprimento de sua pena, antes que se dê início à execução. A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 114/115). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 120/148). O Ministério Público Federal veio pela denegação da ordem em parecer assim sumariado (e-STJ fl. 151): PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM E CRIME DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇOES DE USO RESTRITO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO APÓS A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DA RÉ PELO TRIBUNAL A QUO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. NOVO CÁLCULO DE PENA. RECOLHIMENTO DA REEDUCANDA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA ORDEM OU, NO MÉRITO, PELA SUA DENEGAÇÃO . É, em síntese, o relatório. Consoante se extrai do relatório, a impetrante insurge-se contra a determinação de execução provisória da pena da paciente. Contudo, razão não lhe assiste. Isso porque a nova orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de possibilitar a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (HC n. 126.292/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016). Observe-se que, naquele julgamento, deixou-se assentado que a execução de sentença penal condenatória confirmada por Tribunal de segundo grau de jurisdição " não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal ". 2016. Essa orientação foi, em seguida, adotada pela Corte Especial deste Superior Tribunal, conforme evidencia a ementa a seguir transcrita: Pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível a execução de pena. Numa mudança vertiginosa de paradigma, o STF, no julgamento do HC 126.292-SP (Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016), mudou sua orientação para permitir, sob o status de cumprimento provisório da pena, a expedição de mandado de prisão depois de exaurido o duplo grau de jurisdição. Em verdade, pelas razões colhidas do voto condutor, o exaurimento da cognição de matéria fática é o balizador determinante a autorizar a execução provisória da pena. Não se cogita, portanto, de prisão preventiva. Em outros termos, pendente o trânsito em julgado apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, sem ofensa ao direito fundamental inserto no art. 5º, LVII, da CF. Nesses moldes, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, pendente o trânsito em julgado, porque eventual recurso de natureza extraordinária não é, em regra, dotado de efeito suspensivo. (QO na APn 675-GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 6/4/2016, DJe 26/4/2016.) Na mesma senda as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. APELAÇÃO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JULGADOS. EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. OFENSA À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 17.2.2016, no julgamento do HC n.º 126.292/SP, decidiu, por maioria de votos, que a execução provisória da pena não afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, de modo que, confirmada a condenação por colegiado em segundo grau, e ainda que pendentes de julgamento recursos de natureza extraordinária (recurso especial e/ou extraordinário), a pena poderá, desde já, ser executada. Não há falar em reformatio in pejus diante do contido na sentença de primeiro grau. Ressalva do entendimento da Relatora. 2. Ordem denegada. (HC 354.441/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016.) PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO MANTIDA EM ACÓRDÃO QUE CONFIRMA CONDENAÇÃO. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO 2016. PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. De acordo com a nova orientação do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292/MG, prolatado julgamento condenatório por Tribunal de apelação, e na pendência de recursos especial ou extraordinário sem efeitos suspensivos concedidos, não há que se falar em ilegalidade da execução provisória da pena a justificar a concessão da ordem de habeas corpus . 2. Habeas corpus denegado, e revogada a liminar anteriormente deferida. (HC 311.433/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. MÉRITO. ROUBO QUALIFICADO. PACIENTE CONDENADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, GARANTIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. LEGALIDADE. RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência (HC n. 126292, julgado no dia 17 de fevereiro de 2016). 3. No particular, como a sentença condenatória foi confirmada pelo Tribunal de origem e porquanto encerrada a jurisdição das instâncias ordinárias (bem como a análise dos fatos e provas que assentaram a culpa do condenado), é possível dar início à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, sem que isso importe em violação Do princípio constitucional da presunção de inocência. Ademais, a sentença assegurou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, o que representa a prerrogativa de apelar em liberdade, como ocorreu, tendo em vista que os recursos especial e extraordinário não são dotados, regra geral, de efeito suspensivo. 4. Habeas Corpus não conhecido. Cassada, de ofício, a liminar outrora deferida em benefício do paciente e recomendada a análise da detração 2016. penal. (HC 350.518/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016.) De mais a mais, na tarde do dia 5/10/2016, por 6 votos a 5, o Plenário do Supremo Tribunal Federal indeferiu as cautelares requeridas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e 44, entendendo que o disposto no art. 283 do Código de Processo Penal não veda o início da execução penal após a condenação em segundo grau de jurisdição. Além disso, no dia 11/11/2016, o Excelso Pretório, por seu Tribunal Pleno, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, reafirmando sua jurisprudência dominante, no sentido de que " a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal " (ARE 964.246/SP, relator o Ministro Teori Zavascki, DJe, 25/11/2016). Cumpre advertir que, embora o realinhamento da jurisprudência do Pretório Excelso não tenha afastado do julgador, dentro do seu poder geral de cautela, a possibilidade excepcional de atribuir efeito suspensivo ao recurso especial e, com isso, obstar o início da execução provisória da pena, certo é que tal situação não se verifica no caso vertente, na medida em que não apontada pela defesa sequer a tese aventada no apelo raro que autorizaria a concessão da ordem, de forma a impedir a execução provisória da pena. De resto, as questões relacionadas à execução, para além de não terem sido consideradas pelo Tribunal de origem, o que caracteriza inadmissível supressão de instância, serão analisadas no juízo natural da execução em momento apropriado. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus . Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator 2016.

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo impetrado por C DE A, em causa própria, requerendo o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa. Sem pedido liminar, o Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento do writ , por ausência de instrução dos autos (fls. 27/32). A instrução deficiente, porquanto juntada apenas a cópia do acórdão de apelação, impede a verificação do alegado constrangimento ilegal. O habeas corpus , vinculado à demonstração de plano da ilegalidade, não se presta à dilação probatória, exigindo prova pré-constituída, que constitui ônus do impetrante. Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII do RISTJ, não conheço do habeas corpus . Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

3 envolvidos

- C de A Impetrante
- C de A Paciente
- Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Impetrado

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que confirmou a condenação criminal. O paciente foi condenado pelos crimes previstos no art. 309 do Código Penal Militar, c/c o art. 70, primeira parte, do Código Penal, e nos arts. 308, 326 e 319 do Código Penal Militar, na forma 2016. do art. 71, do Código Penal, às penas de 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado. Busca o impetrante que (i) os crimes de prevaricação e de violação de sigilo funcional sejam absorvidos pelos de corrupção passiva e ativa; (ii) seja afastada a agravante consubstanciada na extensão do dano experimentado pela Administração, porquanto não prevista no ordenamento jurídico pátrio; (iii) seja minorada a fração aplicada pelo concurso formal ao crime de corrupção ativa, porquanto ausente fundamentação para a exasperação em quantum superior ao mínimo, e (iv) seja fixado o regime prisional menos rigoroso. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ; e, no mérito, pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012, assim alinhando-se a precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. MINISTRA ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar. Pretende o impetrante, como já visto, a adoção de uma série de medidas voltadas à revisão da pena aplicada e consequente fixação de regime prisional mais brando. Compulsando aos autos, verifica-se que a questão relacionada ao princípio da consunção não foi objeto de apreciação do acórdão que julgou a apelação. É certo que, por força do efeito devolutivo amplo da apelação, pode o Tribunal analisar de ofício todas as matérias de ordem pública, ainda que não arguidas pelo recorrente. Ocorre que, ainda assim, acaso a parte não dispense a análise pontual de determinado tema, deverá alegá-lo expressamente, mesmo que se trate de matéria de ordem pública, sob pena de preclusão. De fato, embora o recurso de apelação devolva ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia, o seu efeito devolutivo encontra limites nas razões aventadas pelo recorrente, em homenagem ao princípio da dialeticidade, que rege os recursos no âmbito do Processo Penal, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte adversa, garantindo-se, assim, o respeito ao devido processo legal (STJ, HC 225.128/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 24/10/2013). Evidenciando-se, portanto, que a referida questão refoge à amplitude do efeito devolutivo conferido ao recurso de apelação e que não se debruçou a Corte estadual sobre a temática ora debatida, descabe a este Sodalício inaugurar a discussão acerca da matéria, sob pena de incidir em hipótese de vedada supressão de instância. A propósito, confira-se semelhante precedente desta 6ª 2016. Turma: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ALEGADA NA APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, inviável o seu conhecimento. 2. Hipótese em que a pretensão defensiva - objetivando afastar a causa de aumento - não foi suscitada na apelação e, por isso, não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, vedada a supressão de instância. A Defesa limitou-se a requerer a absolvição e, alternativamente, a redução da pena para o mínimo legal e a alteração do regime prisional. Nada questionou, em qualquer momento, acerca da incidência da causa de aumento. Mesmo diante do efeito devolutivo amplo da apelação, não se exigia que o Tribunal de origem "adivinhasse" tal tese e sobre ela se manifestasse, em especial porque a leitura da denúncia indica que foi expressamente narrada a condição de "padrasto" da vítima. 3. Writ não conhecido. (HC 322.909/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 06/11/2015) No tocante à dosimetria das penas, foi, por maioria, a apelação defensiva improvida pelo Tribunal a quo , sendo que as demais postulações constantes do presente writ só foram debatidas por ocasião da declaração de voto vencido, entabulada nos seguintes termos (fls. 107/109): a) Gravidade dos crimes. A r. Sentença exasperou a pena-base, aferindo a gravidade dos crimes pela maior extensão do dano causado à Administração. A nosso ver, tal circunstância judicial, na forma como fundamentada, não se mostra adequada. Embora seja verdadeiro que a conduta dos réus tenha maculado a imagem da Corporação, entendemos que o próprio preceito secundário do tipo penal já contemple tal dano à imagem. No caso em tela, os crimes pelos quais os apelantes foram condenados (Corrupção ativa – art. 308, corrupção passiva – art. 309 e prevaricação – art. 319, todos do CPM) encontram-se inseridos no “TÍTULO VII - DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR”. Assim, o abalo à imagem da Polícia Militar já foi considerado pelo legislador ao estabelecer tanto o crime em tela quanto à pena cominada. Em consequência, deve ser afastada tal circunstância judicial, com os necessários reflexos no quantum da pena privativa de liberdade, conforme especificado mais abaixo. [...] Pelo cometimento do delito do art. 309 do CPM, a pena base deve ser fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão. No crime de corrupção ativa praticado pelo réu Cb PM Rogério Henrique, foi aplicada a regra do concurso formal de crimes prevista no Código Penal, seguindo a jurisprudência desta Especializada. Aqui, a r. Sentença merece também pequeno reparo, pois acrescentou a fração de 1/5 (um quinto) da pena, sem fundamentação específica, o que determina sua reforma para a aplicação do mínimo agravamento legal, 1/6 (um sexto). Em consequência, a pena de 01 ano e seis 2016. meses de reclusão foi acrescida de 1/6 (um sexto), somando 01 ano e 09 meses de reclusão, nesta etapa. (original sem grifos) Com efeito, embora pretenda o impetrante que as razões consignadas no voto vencido prevaleçam, conferindo ao presente writ o papel dos embargos infringentes que não foram opostos junto à Corte a quo , passo à análise das demais postulações, sob o fito específico de afastar eventual ilegalidade flagrante. Pois bem. Ainda que o prejuízo moral causado à Administração Militar não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena-base, por constituir, em regra, fator comum às espécies capituladas no Título VII do Código Penal Militar (crimes contra a Administração Militar), quando o dano se mostrar anormal, como demonstrado, desbordando dos ínsitos à espécie, fica constituída justificativa válida para o seu maior desvalor. Esse anormal prejuízo é narrado pelas instâncias ordinárias como sendo de elevada monta, tendo em vista a prática de inúmeras e reiteradas condutas, configuradoras, inclusive, de mais de um tipo penal, que comprometeram sobremaneira a eficiência e o prestígio da Administração Militar. Neste contexto, avaliar a profundidade do dano moral causado pelos crimes em análise às instituições militares do estado de São Paulo ou concluir de maneira diversa, demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência, como sabido, inviável de ser realizada por meio da via eleita. Desta forma, demonstrada a relação direta entre o prejuízo experimentado pela Administração Militar e os crimes praticados pelo paciente, é de se reconhecer que a reprovabilidade dos delitos perpetrados extrapola a comum às respetivas espécies. No que diz respeito à fração de aumento aplicada ao crime de corrupção ativa em decorrência do concurso formal, consignou o juízo primitivo que O acusado ROGÉRIO HENRIQUE com unidade de desígnio e de ação cometeu crimes de corrupção ativa contra três vítimas diferentes . Em atenção à proporcionalidade das penas e seguindo a melhor doutrina e jurisprudência, o Conselho aplicou a regra do concurso formal de crimes prevista no Código Penal (art. 70, primeira parte), que adota o critério da exasperação penal e não a do cúmulo material do art. 79 do CPM. Assim, aumentou a pena de 2 (dois) anos de reclusão em 1/5 (um quinto) elevando-a para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão (fl. 61). Conforme critério objetivo acolhido por esta Corte, a aferição do aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos cometidos, sendo que a prática de três infrações autoriza a exasperação da pena no percentual de 1/5. Neste sentido: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIME ÚNICO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSIDADE DE VÍTIMAS. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. DIMINUIÇÃO. 2016. QUANTIDADE DE ESFERAS PATRIMONIAIS ATINGIDAS. TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA DA PENA. DUAS MAJORANTES. REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO PARCIAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a quantidade de infrações praticadas deve ser o critério utilizado para embasar o patamar de aumento relativo ao concurso formal de crimes. 4. Atingidas três esferas patrimoniais distintas, a fração de aumento pelo concurso formal deve ser reduzida para 1/5. 5. A despeito da alegação defensiva - ausência de fundamentação idônea para o estabelecimento do acréscimo de pena na terceira fase da dosimetria, decorrente da presença de duas circunstâncias majorantes do § 2º do art. 157 do Código Penal -, observo que, na espécie, a pena foi exasperada em 1/3, o que corresponde à fração mínima prevista no referido dispositivo legal. 6. Diante da pena imposta ao paciente, é incabível a imposição de regime inicial diverso do fechado para o seu cumprimento, pois a reprimenda é superior a 8 anos de reclusão (art. 33, § 2º, "a", do Código Penal). 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir para 1/5 a fração de aumento da reprimenda pelo concurso formal.

EMENTA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS . REMIÇÃO DE PENA. ALTERAÇÃO DO ART. 128, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS PELA LEI N.º 12.433/11. PRÉVIO REMÉDIO HEROICO NÃO CONHECIDO. TESE DEFENSIVA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO. COGNIÇÃO POR ESTA CASA DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APRECIAÇÃO DO TEMA PELO TRIBUNAL A QUO . EXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2016. 1. Hipótese em que o prévio habeas corpus não foi conhecido por entender a Corte estadual que a via eleita seria inadequada para examinar a pretensão, relativa à remição de pena e a alteração sofrida no art. 128 da Lei de Execuções Penais pela Lei n.º 12.433/11. 2. A ausência de enfrentamento da quaestio impede sua cognição por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3. É viável a análise da tese defensiva em sede de ação constitucional manejada perante o Colegiado Estadual, visto que, in casu , prescindível o aprofundamento nos elementos probatórios carreados aos autos, tratando-se de matéria de direito. 4. Em atenção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, imperioso que se determine a apreciação, de acordo com os limites objetivos do mandamus originário, dos temas lá deduzidos. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar que o Tribunal a quo aprecie o mérito do Habeas Corpus n.º 2133412-37.2016.8.26.0000. DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de WILLIAM SOUZA DA SILVA, apontando-se como autoridade coatora a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não conheceu o HC n.º 2133412-37.2016.8.26.0000, consoante a seguinte ementa (fl. 223): Habeas Corpus. Discussão sobre critério de remição de pena e a forma de seu cômputo na liquidação. Via constitucional imprópria. Tema que demanda debate na via recursal ordinária. Ordem não conhecida. O Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3ª RAJ da Comarca de Bauru/SP proferiu a seguinte decisão (Processo n.º 00007025-09.2016.8.26.0026): Primeiramente atualize-se o cadastro no histórico de partes separando as penas de reclusão e detenção. Nos termos do artigo 126, § 1º, I e II, da Lei de Execução Penal, certificado o desempenho laborterápico do sentenciado e seu bom comportamento carcerário, sem a notícia de crime ou faltas disciplinares a ele imputáveis no período ora analisado, determino a remição de 270(duzentos e setenta) dias da pena corporal, atento aos 810(oitocentos e dez) dias de trabalho efetivamente realizado e a remição de 103 (cento e três) dias da pena corporal, atento as 1242 (um mil duzentas e quarenta e duas) horas de freqüência escolar, com observância da proporção legal de um dia de pena para cada 12 (doze) horas de freqüência escolar, totalizando 373 (trezentos e setenta e três) dias de remição. Ao cálculo, observando-se que o tempo remido deve ser computado como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128 da LEP). Considerados os princípios da duração razoável do processo (CF. art. 5 o . LXXVIII) e da economia processual, cópia da presente servirá de comunicação 2016. à administração penitenciária para anotações necessárias e ciência da parte. Tendo em vista que esta decisão atende ao requerido pelo Ministério Público, desde logo determino, unicamente em relação a este, que seja certificado o trânsito em julgado, haja vista a ocorrência da preclusão lógica. P.R.I.C. Nesta via, aduz que "o juízo da execução penal, vem reiteradamente, em todas as execuções que tramitam por aquele r. Juízo [Bauru], realizando o cálculo de modo a detrair os dias remidos do total da pena, desconsiderando-os em quaisquer hipóteses para fins de progressão". Sublinha que, segundo o art. 128 da Lei de Execuções Penais, "o tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos". Assim, os dias descontados passam a se somar aos dias cumpridos. A impetrante, ao particularizar a hipótese vertente, afirma que: O paciente foi condenado à pena de 12 anos de reclusão por crime hediondo e 1 ano e 06 meses por crime comum em regime inicial fechado, o início do cumprimento da pena se deu em 10/04/2012. Foram declarados remidos 373 (trezentos e setenta e três) dias da pena corporal. Portanto, para atingir a fração de 2/5 da pena do crime hediondo e 1/6 dos crimes comuns em regime fechado o paciente deve cumprir o lapso de 05 anos e 18 dias. Como mencionado, no período em que cumpria pena no Regime Fechado, foi determinada a remição de 373 dias de pena que, nos termos do art. 128 da LEP, deve ser considerada pena efetivamente cumprida. Assim, do lapso de 05 anos e 18 dias necessário, o reeducando já cumpriu 01 ano e 13 dias de pena remidos. No caso em apreço, pois, o paciente atingiu lapso para progressão ao Regime Semiaberto em 19/04/2016. Requer, liminarmente e no mérito, "que nos cálculos de pena os dias remidos sejam considerados como pena efetivamente cumprida, para todos os fins, inclusive para progressão de regime, somando a remição à pena já cumprida, observando que a data em que atingido o requisito objetivo para progressão deve ser considerada como data-base para novos benefícios de progressão". O pedido de liminar foi indeferido às fls. 238/239. Foram prestadas as informações solicitadas às fls. 245/246 e 248/255. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação, por configurar-se a supressão de instância (fls. 258/260). É o relatório. Decido. A quaestio trazida a deslinde nesta impetração cinge-se a questão arguida pelo impetrante de que o tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos (inclusive progressão) e com a alteração do art. 128, da Lei de Execuções Penais pela Lei n.º 12.433/11 passou-se a somar os dias remidos à pena já cumprida, em vez de reduzir o tempo que ainda será cumprido. Nesse diapasão, eis o teor do aresto vergastado: (...) 2016. Não conheço da impetração. O paciente deseja discutir critério de remição de pena e a forma de seu cômputo na liquidação. O tema não comporta discussão nesta via, demandando debate perante o Juiz da Execução ou na via recursal ordinária. A despeito da maior amplitude que hoje se dá ao Habeas Corpus , cabível como instrumento assecuratório da liberdade individual, ele não pode servir indiscriminadamente para o exame de toda e qualquer situação fático-jurídica, mormente quando o direito de ir e vir não estiver diretamente sob risco, como no caso dos autos, em que o paciente está preso, em cumprimento de pena, e almeja discutir critérios atinentes à remição de sua pena. Questão dessa natureza deve ser deliberada em primeiro grau e em procedimento próprio, submetida a decisão, quando potencialmente violadora de direito subjetivo, a recurso adequado, na forma do artigo 197, da Lei de Execuções Penais. Não há, portanto, razão para apreciar a pretensão. Pelo meu voto, NÃO CONHEÇO DO HABEAS CORPUS. De pronto, ressalte-se que o Tribunal a quo não conheceu do prévio habeas corpus impetrado na origem, ou seja, inexistiu apreciação meritória (fls. 225/226). E, diante da ausência de enfrentamento da quaestio pelo Colegiado a quo - que compreendeu que o tema não comporta discussão na via do habeas corpus, demandando debate perante o Juiz da Execução ou na via recursal ordinária e que o writ "não pode servir indiscriminadamente para o exame de toda e qualquer situação fático-jurídica, mormente quando o direito de ir e vir não estiver diretamente sob risco, como no caso dos autos, em que o paciente está preso, em cumprimento de pena e almeja discutir critérios atinentes à remição de sua pena" -, indevida se mostra a cognição da tese defensiva por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido, eis a remansosa jurisprudência: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REQUISITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A alegada ilegalidade da interceptação telefônica não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que impede esta Corte de analisar o mérito do recurso ordinário, sob pena de supressão de um grau de jurisdição. 2. Agravo regimental não provido." (AgRg no RHC 53.335/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 09/02/2015) " HABEAS CORPUS . TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A matéria relativa à nulidade das interceptações não foi examinada no acórdão atacado, razão pela qual não se mostra possível o seu enfrentamento, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 2016. 2. O paciente respondeu preso à ação penal e a custódia foi mantida na sentença mediante fundamentação idônea, consubstanciada na quantidade expressiva de droga apreendida, a saber, mais de três quilos de cocaína, bem como na necessidade de se estancar a reiteração criminosa. 3. Ordem conhecida em parte e, nessa extensão, denegada." (HC 229.815/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 29/05/2012, DJe 18/06/2012) "RECURSO

EMENTA HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO NA MODALIDADE TENTADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO QUE O LEGALMENTE PREVISTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, NOS TERMOS DO ART. 33, § 2 o , C , DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. Writ não conhecido. Concessão de ordem de habeas corpus de ofício. DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Washington Rogério Giudice , apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação n. 9000008-52.2007.8.26.0073) - fl.15: Apelação - Homicídio tentado - Sentença Condenatória - Pretensão de redução da 2016. reprimenda e fixação de regime inicial aberto - Pena que comporta pequeno reparo, apenas para fixar a pena-base no piso e aplicar maior redutor pela tentativa - Regime de cumprimento eleito com parcimônia - Recurso parcialmente provido. Verifica-se dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau, como incurso no art. 121, §1º, c.c. art. 14, II, do Código Penal, à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Após o julgamento da apelação, a pena foi reduzida para 2 anos e 6 meses de reclusão, mantido o regime semiaberto. Alega o impetrante que há contradição no acórdão ao fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena, tendo em vista a primariedade técnica e os bons antecedentes do paciente, além da pena fixada ser inferior a quatro anos. Requer a concessão da ordem para que seja fixado o regime inicial aberto. Liminar indeferida (fls. 50 e 51). Informações prestadas (fls. 56/84). O Parquet opina pela concessão do writ (fls. 87/89). É o relatório. De início, observo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, sejam recursos próprios ou mesmo a revisão criminal, salvo situações excepcionais. Com efeito, em circunstância excepcional, quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora, poder-se-ia admitir a impetração do mandamus diretamente neste Superior Tribunal para se evitar o constrangimento ilegal imposto ao paciente. Na espécie, tal excepcionalidade ocorre. In casu , pretende a impetrante a determinação da ordem para o paciente aguardar em regime aberto [...] (fl. 13). O voto condutor do acórdão a quo ratificou o regime inicial semiaberto para o ora 2016. paciente nos seguintes termos (fls. 33 e 34): [...] Por tais motivos, bem como porque o réu agiu com dolo normal à espécie, e por ser primário, mais correta e devida a fixação da pena-base no mínimo legal, de 06 (seis) anos de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, a atenuante da confissão não pode levar a pena aquém do mínimo, conforme entendimento assentado pela Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, e por inexistirem circunstâncias agravantes a serem consideradas, a pena mantém-se inalterada. Na derradeira etapa, incide o privilégio reconhecido pelo Conselho de Sentença (art. 121, §1°, segunda parte, do Código Penal), para reduzir a pena de 1/6, patamar que reputo adequado e que sequer fora objeto de insurgências, a culminar em 5 anos de reclusão. Há de se considerar, ainda, a causa de diminuição de pena relativa à tentativa, cujo redutor a defesa pretende seja aplicado na fração máxima. Nesse aspecto, necessário ponderar que embora a vítima tenha sido atingida por 04 (quatro) golpes de faca, agindo o réu como podia para consumar o crime, certo é que as lesões suportadas pelo ofendido foram classificadas como leves pelo expert (fls. 37/38 e 41). Desta feita, e tal qual assinalado pelo julgador, considerando-se que o iter criminis foi significativamente percorrido, a sanção não poderia mesmo sofrer redução máxima pelo conatus; contudo, em face da abordagem precedente, sopesadas as conclusões do laudo pericial, também não seria razoável a aplicação do patamar mínimo de diminuição, o que sugere uma obliteração do excesso, e condução ao patamar intermediário. Assim, a pena, diminuída em metade por força do conatus, resulta definitivamente assentada em 02 (dois) anos e (06) seis meses de reclusão. Finalmente, e à vista da gravidade da falta, não há se falar na imposição de regime aberto ao início de cumprimento da pena, porquanto o abrandamento malferiria princípio maior da suficiência, sem o alcance retributivo ao malfeito. Mantém-se, pois, o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, a dar resposta bem dimensionada ao ataque promovido, que só não culminou em mal maior por força do acaso . [...] Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, de acordo com a Súmula 719/STF, a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Além disso, na Sexta Turma, há precedentes segundo os quais, com a edição da Lei n. 11.464/07, que modificou a redação da Lei n. 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime no crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena quando se afirmou que todos esses crimes deveriam iniciar a expiação no regime mais gravoso (HC n. 181.057/SP, Ministro Og Fernandes, DJe 17/12/2010, HC n. 156.672/MG, Ministro 2016. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 4/4/2011 e HC n. 155.391/ES, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 27/9/2010). Oportuna a manifestação da Procuradoria-Geral da República, a qual corrobora com a pretensão do presente writ, in verbis (fl. 89 – grifo nosso): [...] 8. In casu, extrai-se dos autos que a Corte de origem manteve o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, mais gravoso que o legalmente previsto, por entender que " à vista da gravidade da falta, não há falar na imposição de regime aberto ao início de cumprimento da pena, porquanto o abrandamento malferiria princípio maior da suficiência, sem o alcance retributivo ao malfeito " (e-STJ fl. 34). Verifica-se, assim, que a fixação do regime semiaberto deu-se tão somente com base na gravidade genérica do delito, sem o estabelecimento de motivação concreta para tanto. 9. Dessa forma, considerando que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, como incursos no art. 121, §1°, segunda parte, c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal, impõe-se a fixação do aberto, nos termos do art. 33, §2°, "c", do Código Penal . Diante do exposto, opina este Órgão Ministerial pelo não conhecimento do mandamus, por ter sido manejado em substituição a recurso previsto no ordenamento. No entanto, constatada a presença de ilegalidade flagrante no aresto guerreado, impõe-se a concessão da ordem de ofício, para fixar ao paciente o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena imposta. [...] Feitas essas considerações, denota-se ilegalidade flagrante apta a concessão da ordem, nos termos da liminar deferida. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XVIII, a , do RISTJ, não conheço do presente writ . Concedo ordem de habeas corpus de ofício para fixar ao paciente o regime prisional aberto para o início de cumprimento de pena, nos termos de writ . Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA PEDIDO DE EXTENSÃO EM HABEAS CORPUS . NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR COM O MODO DE EXECUÇÃO ESTABELECIDO NA SENTENÇA. IDENTIDADE DE SITUAÇÕES CONFIGURADA. ART. 580 DO CPP. Pedido deferido para estender os efeitos da ordem em favor do corréu. DECISÃO Alberto Junio Rodrigues Ferreti apresentou pedido de extensão do efeitos da decisão tomada no HC n. 373.257/MG, no qual, com base no parecer ministerial e na jurisprudência desta Corte, houve a confirmação da liminar deferida em nome de Alexandre Dimas de Azevedo e a expedição de ordem de habeas corpus , conforme esta ementa (fl. 407): HABEAS CORPUS . SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DO RECURSO EM LIBERDADE. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO DA CUSTÓDIA COM O MODO DE EXECUÇÃO FIXADO NO ÉDITO REPRESSIVO. PARECER ACOLHIDO. LIMINAR CONFIRMADA. Ordem concedida. O requerente alega que a situação fático-processual dele é idêntica à do corréu no Processo n. 0024675-80.2015.8.13.0384, da Vara Criminal da comarca de Leopoldina/MG. Realmente, pela leitura das informações prestadas pelo Juízo de origem, não existe nenhuma circunstância de caráter exclusivamente pessoal que justifique diferenciação entre ambos. Impõe-se, assim, com fundamento no princípio da isonomia e no art. 580 do Código de Processo Penal, deferir a extensão do julgado benéfico obtido por um deles. Pedido deferido para estender a Alberto Junio Rodrigues Ferreti os efeitos da decisão por mim proferida em 5/10/2016 nestes autos, permitindo que ele aguarde no regime 2016. semiaberto o trânsito em julgado da condenação, com a determinação de que ele seja colocado no regime aberto ou até mesmo em prisão domiciliar até o surgimento de vaga em estabelecimento prisional compatível com o regime intermediário. Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Trata-se de pedido de desistência apresentado pelo impetrante, por meio da Petição n. 00606010/2016, informando que o ato coator combatido já não vigora. Dessarte, homologo o pedido de desistência formulado pela defesa, nos termos do art. 34, IX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

EMENTA HABEAS CORPUS . ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO . REVISÃO CRIMINAL. EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULAS 444/STJ E 443/STJ. JURISPRUDÊNCIA CONTROVERTIDA. DESCABIMENTO DA REVISIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. Writ não conhecido. DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Manoel Delfino da Silva , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Os autos dão conta que o Juízo singular condenou o paciente à pena 8 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado e, 22 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal (fl. 20/26 - Processo n. 064.01.006699-7). Sentença condenatória transitada em julgado nos autos da Ação Penal n. 064.01.006699-7. A defesa, então, apresentou revisão criminal, tendo o Tribunal indeferido o pedido (fls. 307/317 - Revisão criminal n. 4000826-56.2016.8.24.0000), à vista dos fundamentos sintetizados na seguinte ementa (fl. 307): REVISÃO CRIMINAL - CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO (CP, ART. 157, § 2 o , I E II) - DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE - PERSONALIDADE - 1. ESTUDO PSICOLÓGICO - PRESCINDIBILIDADE - 2. CONDENAÇÕES ANTERIORES - FUNDAMENTO IDÔNEO - IRRETROATIVIDADE DO ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO STJ. "A valoração negativa da personalidade não depende de laudo técnico, firmado por profissional da área de saúde mental, mas tão somente da análise pelo próprio sentenciante sobre a existência de dados concretos e suficientes, que demonstrem a maior periculosidade do agente"(STJ, Min. Nefi Cordeiro). 2. Não cabe alteração da pena em sede de revisão criminal quando na sentença e no acórdão, proferidos anteriormente ao enunciado n. 444 da súmula do STJ, leva-se em conta ação penal em curso, pois este era o entendimento vigente à época. 2016. TERCEIRA FASE - VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA - FUNDAMENTOS EXPOSTOS AO LONGO DAS DECISÕES A JUSTIFICAR O AUMENTO - ADEMAIS, SENTENÇA E ACÓRDÃO ANTERIORES AO ENTENDIMENTO SUMULADO - APLICAÇÃO RETROATIVA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE ERROR IN JUDICANDO À ÉPOCA - RESPEITO À COISA JULGADA. "A obediência à coisa julgada e a preservação da segurança jurídica impedem a aplicação retroativa do verbete n° 443, da Súmula desta Corte" (STJ, Min. Moura Ribeiro) PLEITO REVISIONAL CONHECIDO E INDEFERIDO. Daí a presente impetração, em que se alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, em especial, na exasperação em razão do desvalor dado à personalidade do agente, ao argumento de que a fundamentação apresentada violaria a Súmula 444/STJ. Acrescenta que, a despeito do fundamento utilizado pelo Tribunal de Justiça para justificar o aumento pela personalidade - a decisão condenatória é anterior à edição da súmula 444 do STJ - não pode ser por ela desconstiuída - assevera que ainda que à época da sentença houvesse orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que ações penais em curso autorizam o desdouro da personalidade, a mudança jurisprudencial determinaria a retroatividade do Enunciado 444, em respeito ao princípio constitucional da retroatividade da norma penal mais benigna (CRFB/88, art. 5º, XL; CP , art. 2º, parágrafo único) (fl. 4). Noutro ponto, insurge-se acerca da exacerbação na terceira fase da dosimetria, diz que a fração de majoração foi fixada com base em critério exclusivamente matemático, relacionado ao número de majorantes incidentes, o que não poderia ser aceito, no termos da Súmula 443 do STJ, cuja aplicação retroativa também defende. Nesse ponto, defende (fls. 5/6): E, embora instado a se pronunciar no julgamento da revisão, o TJSC manteve a fração, afirmando que está fundamentada, se analisada toda a sentença. Além disso, assinalou que a súmula 443 do STJ não pode retroagir, eis que a sentença é anterior à vigência de referido enunciado. A decisão, todavia, merece anulação, e por dois motivos. Primeiro, não procede o argumento de que a fração esteja fundamentada. O excerto acima é claro em apontar que a fração de 3/8 foi empregada de acordo com o antigo critério quantitativo. E, assim sendo, sem maiores delongas, a decisão, por carência de fundamentação, é nula de pleno direito, devendo-se, por isso, fixar-se a fração mínima de 1/3 na terceira fase dosimétrica. 2016. De outra banda, o segundo aspecto - da não retroação da súmula 443 do STJ - também não pode prosperar. Em primeiro lugar, sequer é caso de se postular retroatividade da Súmula 443. A Súmula 443 do STJ nada mais é senão a uniformização da correta interpretação do § do art. 157 do Código Penal. Jamais houve orientação jurisprudencial firmada pelo STJ (órgão constitucionalmente incumbido de uniformizar a interpretação da lei federal) no sentido contrário — no sentido de que a mera indicação do número de majorantes do roubo justificaria o aumento da pena acima do patamar mínimo. E se não havia orientação sedimentada em sentido contrário, não há falar em retroatividade do Enunciado 443, mas de mera confirmação da interpretação adequada, segundo o STJ, intérprete último da legislação federal. Em segundo lugar, como reconhecido no acórdão, a sentença foi prolatada em 2004, antes da publicação do Verbete 443 do STJ, em 13.5.2010. Ora, não custa lembrar que um enunciado de súmula de jurisprudência não surge ex nihilo e não há razão alguma para entender que ele, tal como uma lei, produziria efeito somente a partir de sua publicação. Ao contrário, o enunciado sumular é apenas a condensação de uma orientação jurisprudencial já formada. É dizer: no momento em que o enunciado de súmula é publicado, já existe, antes dele, uma orientação jurisprudencial formada, que será apenas sintetizada por ele. Isso quer dizer que, no caso concreto, à época da sentença, a jurisprudência do STJ já se orientava pacificamente (aliás, desde 2003 4 ) no sentido de que o aumento da pena na terceira fase do crime de roubo em fração superior ao mínimo legal exige fundamentação concreta. Em resumo, à época da prolação da sentença já era pacífica a orientação jurisprudencial do STJ no sentido de que a elevação da pena acima do mínimo legal na terceira fase da dosimetria do crime de roubo exige fundamentação concreta, não sendo válido o critério quantitativo. Ou seja, a sentença é ilegal, porque prolatada em desacordo com a jurisprudência do STJ de seu tempo. Em terceiro lugar, (como dito no tópico acima) a jurisprudência mais benigna deve retroagir para beneficiar o réu. Pede o provimento ao recurso para afastar o desvalor da personalidade e o quantum estabelecido na terceira fase da dosimetria. Liminar indeferida às fls. 324/326. Informações às fls. 333/354. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 90/97). É o relatório. De início, observo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em 2016. recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, sejam recursos próprios ou mesmo a revisão criminal, salvo situações excepcionais. Busca a impetrante afastar o desvalor da personalidade e reduzir o quantum estabelecido na terceira fase da dosimetria. Extrai-se do acórdão impugnado (fls. 312/313/314): [...] No caso, a pena foi assim dosada: "A culpabilidade (entendida como reprovabilidade da conduta do réu), foi elevada, pois o agente sabia que atuava contrariamente ao direito e mesmo as- sim preferiu trilhar o caminho do crime. Não possui antecedentes, mas é multi-reincidente, o que será conside- rado na segunda fase da dosimetria. Da conduta social não foram registrados elementos específicos para ser aferidas e a personalidade do agente é deturpada, eis que sempre envolto na prática de delitos, registrando mais dois processos por infração ao art. 157, do CP, além de porte ilegal de arma, furto e dano, o que resulta num aumento de 06 (seis) meses. Os motivos determinantes do crime ficaram esclarecidos, assim como suas circunstâncias. As consequências foram normais, e o comportamento das vítimas em nada incluiu para a prática do delito. Assim, diante das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Na segunda fase, encontra-se presente a agravante da reincidência (possuía três condenações com trânsito em julgado quando da prática do crime descrito na denúncia), razão pela qual aumenta-se a pena em 01 ano e 06 (seis) meses, resultando em 06 (seis) anos de reclusão. Na terceira fase milita contra o acusado a causa especial de aumento do emprego de arma e concurso de agentes, majorando a pena em 3/8, resultando definitiva em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, fixada esta em seu mínimo legal" (fls. 206-207). A matéria não foi objeto de análise em grau de apelação. 3.1. O revisionando questionou o aumento efetuado em razão da personalidade, pois alegou inexistir estudo psicológico sobre seu comportamento. [...] A Juíza de Direito, ao exasperar a pena, fez menção ao envolvimento do réu em outros delitos: dano, furto, roubos e porte ilegal de arma. A última condenação, é bom anotar, teve trânsito em julgado em 08.11.2001 (certidão de fl. 143). De mais a mais, embora as demais fossem ações penais em curso à época, observo que à época, as decisões (a sentença e o acórdão foram publicados em 07.01.2004, fl. 209, e 2016. 10.11.2004, fl. 264, respectivamente) estavam em conformidade com o entendimento dominante, nada obstante a superveniência do enunciado n. 444 da súmula do STJ, de 28.04.2010. [...] Diante disso, entendo que os fundamentos expostos pela Magistrada são idôneos para elevar a pena em razão da personalidade do agente. Assim, mantenho o aumento de 1/8 efetuado na sentença, totalizando a pena- base em 4 anos e 6 meses de reclusão. Note-se que as instâncias ordinárias apresentaram elementos concretos para fundamentar a valoração negativa da personalidade do agente. Ademais, observa-se que, ao tempo do trânsito em julgado — 6/12/2004 —, a Súmula 444/STJ ainda não havia sido editada e a decisão apresentava-se em plena consonância com a jurisprudência dominante à época. Considerando que a discussão da matéria sob este específico viés só veio a ser debatida no Tribunal de origem por ocasião do julgamento de revisão criminal, não se verifica o alegado constrangimento ilegal, porquanto entende esta Corte, no mesmo sentido do acórdão impugnado, que a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal. A propósito:

DESPACHO Intime-se a Defensoria Pública estadual para que proceda como entender de direito. Após, devolvam-se os autos. Brasília, 09 de dezembro de 2016. 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Às fls. 502/512, o paciente requer a reconsideração da decisão de fls. 360/362, pela qual indeferi o pedido liminar. Alega, em suma, que o acórdão dos embargos de declaração teria esclarecido que a natureza jurídica da constrição do paciente é, na verdade, de prisão preventiva, cuja fundamentação não se sustentaria. É o relatório. Primeiramente, cumpre observar que o pedido formulado neste writ é de anulação do julgamento da apelação ocorrido em 1º/9/2016 (fl. 305), bem como de não admitir a execução da pena antes do trânsito em julgado da condenação. O Acórdão da apelação, ao determinar a prisão do paciente, embora tenha feito referência à manutenção da prisão cautelar (fl. 337), assim como também ocorreu no acórdão dos embargos de declaração (fl. 511), expressamente utilizou como fundamentado o acórdão paradigmático do Supremo Tribunal Federal, proferido no HC 126.292/SP, relativo à execução provisória da pena, tendo determinado, inclusive, fosse observada à detração do tempo de prisão cautelar (fl. 336). A liminar postulada nestes autos, portanto, foi indeferida em consonância com o entendimento da Suprema Corte. Ante o exposto, indefiro o pedido de reconsideração. 2016. Publique-se. Brasília, 08 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator