Superior Tribunal de Justiça - 13/12/2016 - Padrão - Pg. 263

EMENTA HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO N. 7.873/2012. PEDIDO INDEFERIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPERVENIENTE DECISÃO RECONHECENDO A EXTINÇÃO DA PENA PELO CUMPRIMENTO. PERDA DE OBJETO. Writ prejudicado. DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de Ezequiel de Paula , apontando-se como autoridade coatora a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Agravo de Execução Penal n. 2014.051088-9). Narra-se que o Juízo da Vara de Execuções Penais de Florianópolis/SC indeferiu pedido de indulto pelo fato de o apenado ter praticado infração grave em 29/4/2013, ou seja, nos 12 meses anteriores a promulgação do Decreto n. 8.172/2013. Ocorre que o pedido de indulto foi feito com base no Decreto n. 7.873/2012, motivo pelo qual foi interposto agravo em execução no Tribunal a quo , que negou provimento ao recurso. Opostos embargos de declaração, foram conhecidos e não acolhidos. Sustenta-se que a falta grave foi cometida em 29/4/2013, não tendo, pois, sido praticada nos últimos 12 meses anteriores à publicação do Decreto n. 7.873/2012, e requer-se seja concedido indulto ao paciente, nos termos do Decreto n. 7.873/2012. Indeferi o pedido de liminar (fls. 311/313) e o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 324/330). 2016. É o relatório. O pedido está prejudicado. Com efeito, em consulta ao site do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nesta data, observou-se que o Juízo da Vara de Execuções Penais da comarca da Capital/SC, nos autos da Execução da Pena n. 0028997-95.2011.8.24.0023, proferiu decisão julgando extinta a pena pelo seu cumprimento: [...] Conforme os termos da Guia de fls. 4/5, o apenado foi condenado ao cumprimento de 2 anos, 11 meses e 28 dias de reclusão. Quanto a pena privativa de liberdade, estando certificado às fls. 433/434 o apenado deu cumprimento integral a pena imposta. Iniciou o cumprimento da pena em 13/04/2010, registrando interrupção na execução da reprimenda no período de 23/05/2011 a 29/04/2013 e 26/10/2014 a 10/02/2015. Considerada a remição, verifica-se que a pena imposta ao réu, executada nestes autos, já foi integralmente resgatada (ofício de fls. 441/443). Diante do exposto, julgo extinta a pena privativa de liberdade imposta a Ezequiel de Paula, aplicada nos autos n ? 082.10.001923-6, em razão do seu integral cumprimento. Sendo necessário, expeça-se alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso [...] Desta forma, a teor do disposto nos arts. 659 do Código de Processo Penal e 34, XI, do RISTJ, julgo prejudicado o presente habeas corpus. Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que confirmou condenação criminal. O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput , da Lei de Drogas, à pena de 5 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, e 520 dias-multa. Busca-se seja compensada integralmente a atenuante genérica da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento e pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/08/2012; e HC 150.499/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/08/2012), assim alinhando-se a precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra Rosa Weber, PRIMEIRA TURMA DJe de 06/09/2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar. Não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. O acórdão impugnado assim tratou da matéria (fls. 223/224): "[...] Analisa-se em seguida o pedido de compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência: Cabe reconhecer preliminarmente de oficio que a pena na segunda fase foi agravada com excessivo rigor, em razão da reincidência, pelo que deve ser reduzido tal agravamento. Com efeito, a magistrada singular, na 2a fase da dosimetria, elevou a pena pela reincidência 01 ano e 02 meses, aumento que se mostra exacerbado. Então, na segunda etapa, a pena se aumento em apenas 06 meses pela reincidência (e não 01 ano e 02 meses), ficando a pena aumentada para 05 anos e 08 meses de reclusão. 2016. Por outro lado, cabe atender ao pedido da Defesa para reconhecer a atenuante da confissão, pois o apelante confessa que estava usando a droga apreendida e depois a dispensou , mesmo que a f.78-82 negue veementemente que estava traficando, alegando que apenas usava a droga com outros. Veja-se sua fala: (...) RÉU: Eu estava fumando. Eu tive uma recaída, eu to fumando. RÉU: Não, eu só. Eu tive uma recaída, eu peguei e pedi R$10,0 né, aí fumei né, aí ele pegou. Eu falei assim para ele: Tem como você comprar mais? , ele falou assim: Não tem. , aí eu falei: Não, compra R$170,0 para mim. , ele comprou R$170,0, aí eu dei um pedaço para ele. Aí depois ele veio me pedir de novo e eu não quis dar, falei: Não, eu já te dei já.. Aí. MP: Mas você não comprou dele, ele que comprou para você? RÉU: Não, ele comprou foi. Ele comprou para mim entendeu. Aí eu dei um pedaço para ele, como ele tinha comprado para mim né. Aí ele me pediu de novo e eu não quis dar. Aí a hora que a viatura vinha. A viatura parou e foi uns correndo para o lado do Brasil e outros para o lado do Paraguai MP: Mas se ele comprou para você, por que, que você não quis dar? RÉU: Eu dei um pedaço já na hora que ele comprou, ele queria que eu desse mais para ele entendeu? Ele queria que eu desse mais para ele, eu falei: Não, eu já te dei, você comprou para mim eu já te dei um pedaço para você. , aí eu falei para ele: Você está abusando, eu já te dei, você quer mais? . Aí pronto, aí a patroa pegou e falou assim: Oh falta cinco minutos paras ás oito, você não pode atrasar, aí eu saí correndo da lanchonete para o semiaberto, chegou na esquina do semiaberto a polícia me abordou, que eles falaram que eu estava com. Aí eu joguei fora. MP: Você jogou fora nesse caminho? RÉU: Joguei fora. Aí. Bem na esquina. Aí eu joguei fora no rumo do caro lá, aí a polícia me abordou e questionaram comigo que achacaram lá. MP: E quem. Vocês estavam fumando com quem? RÉU: Eu estava fumando lá com os meninos lá trás da lanchonete. MP: E eles compram também dessa pessoa que comprou para você? REU: É eles. eles chegam lá e estão fumando entendeu, eu tive essa recaída com esses problemas de família, e acabei tendo essa recaída, e acabei usando droga de novo, pelo mês um eu tive uma recaída aí conheci a Tia Luiza. A Tia Luiza ia lá, ela foi em uma quarta-feira, que ela leva comida para os meninos lá. Aí eu peguei conheci ela e pedi ela uma ajuda né, aí ela pegou e me ajudou, me dando uma força entendeu, que eu tive uma recaída, me dando conselho, ela é tipo uma psicóloga, a Tia Luiza. MP: (Ininteligível) e depois? REU: Aí estava tudo bem entendeu, aí depois, aí tive uma recaída. MP: Aí de (Ininteligível)? REU: Entendeu, que foi assim, eu. 2016. MP: Mas você nega que estava vendendo para alguém? RÉU: Eu não estava vendendo não. Aí foi assim, eu liguei para minha mãe mais cedo. MP: Mas. REU: E a minha mãe estava reclamando que era para eu dar um jeito para ver se eu arrumava logo a transferência, para eu ir embora para lá. MP: Tá. Mas você confirma que você estava carregando né? RÉU: Eu estava fumando sim. MP: Estava (ininteligível) com você? RÉU: Eu estava fumando, eu fumei sim, eles pegaram e o menino falou. A juíza não considerou que ocorreu confissão, mas negativa do crime, já que o réu não admitiu ter traficado. Porém entendo que se tratou de uma confissão parcial, pois admitiu que a droga estava na sua posse e ele a dispensou. Mesmo sendo parcial, a confissão prestada pelo recorrente deve servir para atenuar sua pena. Entendo que pode então ocorrer parcial atenuação da pena por tal motivo. Então, na segunda etapa, a pena se aumentou em apenas 06 meses, indo para 05 anos e 06 meses de reclusão, como antes exposto. Tendo em vista a parcial compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, a pena definitiva fica em 05 anos e 02 meses de reclusão e 520 dias multa, à míngua de causas de aumento ou diminuição. Permanecem inalterados os demais termos da sentença, inclusive o início do cumprimento em regime fechado por ser o réu reincidente. Ante o exposto, em parte contra o Parecer, de ofício reduzo o quantum de agravamento aplicado a título de reincidência e dou parcial provimento ao recurso para acolher o pedido de atenuante pela confissão, compensando-a em parte com a agravante da reincidência. " In casu , como visto, embora reconhecida a confissão do sentenciado, o acórdão fundamentou que sua compensação com a agravante da reincidência deveria se dar de forma parcial. Quanto à questão referente à confissão espontânea pelo paciente, esta Corte Superior tem entendido que " Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou que tenha havido posterior retratação " (HC 310.019/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 02/03/2015). Consoante se depreende dos trechos colacionados, além de ter confessado a posse das drogas, admitiu ter entregue para outra pessoa e jogado fora as drogas quando retornava ao regime semiaberto, fatos claramente utilizados para corroborar o acervo probatório e, por consequência, tomados como fundamento da condenação. Veja, ademais, que em contrariedade ao entendimento desta Corte, o d. Juízo primevo, expressamente recusa a incidência da mencionada atenuante, apenas 2016. em razão de se tratar de confissão parcial. Nesse sentido, pouco importando a parcialidade da confissão, deve a atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal no presente caso incidir. Todavia, muito embora fundamentado o acórdão na compensação parcial entre atenuante e agravante, constata-se que o redimensionamento das penas considerou a compensação integral. Isto porque, a pena-base foi aplicada acima do mínimo legal no patamar de 5 anos e 2 meses de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, compensadas a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, torna-se a mesma definitiva, na ausência de causas de aumento ou diminuição da pena. Ante o exposto, não conheço do writ, nos termos do art. 34, XVIII do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo em face de acórdão que negou provimento à apelação. Requer a impetrante, em síntese, a fixação do regime aberto para o início de cumprimento da pena. Deferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela concessão da ordem. É o relatório. Decido. Tendo em vista o julgamento do Recurso Especial 1.575.655/SP, que estabeleceu o regime 2016. aberto para o cumprimento da pena reclusiva para o ora paciente, com trânsito em julgado em 24/6/2016, tenho por prejudicado o presente habeas corpus , por terem o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, julgo prejudicado o presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de RICARDO APARECIDO RODRIGUES BATISTA, em face de acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. O paciente cumprindo pena em regime semiaberto pleiteou a concessão do regime aberto ou prisão domiciliar, ao argumento de ausência de vaga em local adequado ao regime semiaberto. O Juízo das execuções indeferiu o pedido, mantida a decisão pelo Tribunal a quo. Busca-se, em síntese, o regime aberto ou prisão domiciliar até que surja vaga em local adequado ao regime intermediário. Deferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela realização de diligências . É o relatório. DECIDO. Conforme relatado, pleiteia o paciente a concessão do regime aberto ou prisão domiciliar, ao argumento de ausência de vaga em local adequado ao regime semiaberto Ocorre que, o Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Sorocaba/SP, às fls. 2016. 95/120, informou que a efetivação da remoção a estabelecimento adequado ao cumprimento das penas no regime intermediário se deu aos 25/11/12015. Ante o exposto, julgo prejudicado o presente habeas corpus , em face da perda superveniente do objeto, com base no art. 38 da Lei n. 8.038, de 1990 e art. 34, XI, do Regimento Interno do STJ. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 1º de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

EMENTA HABEAS CORPUS . ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO . DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO PELO JUIZ SINGULAR E MANTIDA PELA CORTE DE ORIGEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. Writ não conhecido. DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Robson Domingues da Silva , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Os autos dão conta que o Juízo singular condenou o paciente à pena 6 anos, 5 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado e, 15 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 70 do Código Penal (fls. 40/53 - Processo n. 0016296-83.2014.8.19.0202). 2016. Tão somente a defesa recorreu, tendo o Tribunal de Justiça negado provimento ao recurso, mantendo a sentença condenatória (fls. 5/18 - Apelação criminal n. 0016296-83.2014.8.19.0202). Eis a ementa do julgado (fl. 5): APELAÇÃO – 157, § 2º, I e II, n/f do 70, ambos do CP. Pena: 06 anos e 05 meses de reclusão e 15 dias-multa. Regime fechado. Narra a denúncia que o apelante agiu em comunhão de ações e desígnios com mais três indivíduos não identificados, subtraindo, para si, mediante o emprego de arma de fogo, um veículo automotor e os pertences de duas vítimas, sendo preso logo em seguida por policiais militares. SEM RAZÃO A DEFESA: 1) Absolvição pelo crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma e concurso de agentes: Descabimento. Conjunto probatório robusto. Autoria confirmada pela prova oral. Entendimento jurisprudencial pacífico no sentido de que a palavra dos lesados assume especial relevância em se tratando de crimes contra o patrimônio. Evidenciadas a materialidade e autoria delitivas; 2) Afastamento da causa de aumento de pena pelo emprego de arma: Impossibilidade. Devidamente comprovada a subtração com o uso de arma. Prova oral que confirma a dinâmica criminosa, descrevendo a abordagem e a ameaça perpetrada através do emprego de arma de fogo. Desnecessidade de apreensão e perícia da arma, sendo suficiente a palavra das vítimas. Precedentes. 3) Fixação da pena em seu mínimo legal: Descabimento. A sentença prolatada examinou adequadamente todas as mazelas do caso em concreto, considerando as causas especiais de aumento de pena e o concurso formal existente. Aplicação da pena em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4) Regime aberto: Impossível. Gravidade da ação delituosa. Má conduta social e personalidade violenta. Grave ameaça aos ofendidos exercida com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes. Circunstâncias do fato e gravidade do delito que ensejam a fixação do regime prisional fechado. Inteligência do art. 33, § 3º, do CP. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. Daí a presente impetração, em que se alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, ao argumento de que não há nos autos suporte seguro para uma análise mais aprofundada das circunstâncias judicias nem elementos aptos a ensejar aumento da sanção básica acima do mínimo (fl. 3). Requer a concessão da ordem, para fixar a reprimenda no mínimo legal. Liminar indeferida às fls. 58/59. Informações às fls. 62/78. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem (fls. 82/84). 2016. É o relatório. De início, observo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, sejam recursos próprios ou mesmo a revisão criminal, salvo situações excepcionais. Busca a impetrante a fixação da pena-base no mínimo legal. Extrai-se da sentença condenatória (fls. 51/52): [...] Atento ao processo trifásico de aplicação da pena, adotado por nosso Estatuto Penal, inicialmente, analisa-se as circunstâncias judiciais previstas em seu art. 59. As circunstâncias judiciais não lhe são desfavoráveis, pelo que, fixa-se a pena-base no mínimo legal, ou seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa arbitrados no mínimo legal. Não agravantes e/ou atenuantes. Mas, diante do reconhecimento de duas causas específicas de aumento da pena (emprego de arma e concurso de pessoas), e considerando que a utilização da arma e o número de agentes aumentam o poder de intimidação sobre as vítimas, sem falar que a utilização da arma na empreitada criminosa, por si só, exacerba a elementar do tipo, por demonstrar o desapego à vida humana, a exigir uma maior reprovabilidade penal ao comportamento ilícito do réu, e, por fim, por ter se sedimentado na jurisprudência, aumenta-se a pena na fração de 3/8, fixando-a em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Mas, em razão do reconhecimento do concurso formal, e, por ter sido atingido dois patrimônios distintos com uma única ação, aumenta-se a pena na fração de 1/6, fixando-a definitivamente em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 15 (quinze) dias- multa arbitrados no mínimo legal. No que tange ao regime de cumprimento da pena, com fulcro no parágrafo 3° do art. 33 do CP, diante do montante da pena aplicada, e considerando-se que a utilização de arma e o número de agentes aumentam o poder de intimidação sobre as vitimas, sem falar que a utilização da arma na empreitada criminosa exacerba a elementar do tipo, passível de maior reprovabilidade penal, assim como demonstra o desapego pela vida humana e a periculosidade do réu, fixa-se o regime inicialmente fechado. [...] O Tribunal de Justiça ratificou os fundamentos da sentença. Pois bem, depreende-se dos autos que o Juíz o Singular fixou a pena- base no patamar mínimo legal, asseverando que as circunstâncias judiciais não lhe são desfavoráveis, pelo que, 2016. fixa-se a pena-base no mínimo legal, ou seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa arbitrados no mínimo legal . O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória pelos seus próprios fundamentos. Nesse passo, não vislumbro constrangimento ilegal a ser sanado, tampouco interesse de agir do impetrante, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo, além do mais, foi devidamente justificada a incidência das causas de aumento, razão pela qual, nada há de ser deferido. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XVIII, a , do RISTJ, não conheço do presente writ . Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS . PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO INCABÍVEL. Pedido não conhecido. DECISÃO Trata-se de pedido de reconsideração da decisão de indeferimento da medida liminar requerida em nome de Anderson dos Santos Domingues . Ocorre que é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que o pedido de reconsideração de decisões monocráticas legalmente previsto é o agravo regimental, cujo prazo 2016. para apresentação é de 5 dias, contados da publicação da decisão agravada (RCD no AREsp n. 362.203/MG, Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/11/2013). Afora isso, nossa jurisprudência diz que não cabe recurso contra decisão que defere ou indefere, fundamentadamente, o pedido liminar em habeas corpus . A propósito, confira-se o RCD no HC n. 368.892/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma DJe 17/10/2016. À vista do exposto, não conheço do pedido de reconsideração. Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de CESAR VIEIRA COSTENARO, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Agravo de Execução Penal n° 70068369347). Depreende-se dos autos que o paciente cumpre pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 29 (vinte e nove) dias, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II, c.c. o art. 61, I, ambos do Código Penal. Requerida a inclusão no sistema de monitoramento eletrônico, foi o pleito indeferido pelo Juízo a quo , em 18/12/2015 (fls. 33 e 34). Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução, tendo sido negado provimento ao recurso, em acórdão assim fundamentado, no que interessa (fls. 65 e 66): A pretensão recursal, contudo, não merece acolhida. Consoante o disposto no artigo 146-B da LEP, a inclusão em programa de monitoração eletrônica ocorrerá quando o apenado, em regime semiaberto, restar beneficiado com a saída temporária ou, em regime aberto, for concedida a prisão domiciliar. A inclusão do reeducando, que cumpre pena no regime semiaberto, em programa de monitoramento eletrônico com condições próprias do regime aberto e limitada sua liberdade individual, deve ser entendida como prisão domiciliar, ainda que com outra denominação. E esta é admitida nas hipóteses previstas no artigo 117 da LEP, cujo rol comporta interpretação restritiva. Em sendo assim, insuficiente para a concessão da benesse aos condenados à pena privativa de liberdade em regime semiaberto o fundamento da ausência de estabelecimento carcerário compatível na comarca da execução da pena, tendo em vista a prevalência do interesse público na efetivação da sanção penal, em detrimento do interesse individual do condenado. Nesse contexto, defesa a concessão de prisão domiciliar ao simples fundamento da inexistência de casa prisional que atenda aos requisitos do que regime que lhe foi imposto no local de execução da pena, em desobediência às hipóteses estritas do aludido dispositivo legal. A falência do Estado em manter 2016. um sistema prisional apto a segregar o sentenciado em estabelecimento apropriado não justifica o descumprimento da lei pela adoção de medida que, inclusive, vai de encontro à defesa social, dada a deficiência de controle e fiscalização na obediência das condições impostas ao apenado. E cediço que a mera conveniência da prisão domiciliar não é fundamento bastante para amparar a medida excepcional. Portanto, não estando presentes qualquer das hipóteses previstas no artigo 117 da LEP e não sendo a ausência de vaga em estabelecimento compatível ao regime imposto justificativa plausível para a inobservância do comando legal ou judicial, merece ser preservada a decisão recorrida. Pelos fundamentos expostos, nego provimento ao agravo. No presente mandamus , sustenta o impetrante que "não havendo local próprio para o cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto, como ocorre no caso em comento, há de se conceder a prisão domiciliar, bem como incluir o apenado no programa de monitoramento eletrônico, sob pena de infligir-lhe regime mais gravoso ao que faz jus" (fl. 4). Argumenta que "fora as ressalvas em relação ao monitoramento eletrônico, se é a falta de controle um dos argumentos utilizados pelo Magistrado para cessar o mérito de prisão domiciliar, cabe ressaltar que o uso da tornozeleira eletrônica seria uma das formas mais fáceis de acesso a este tão necessitado 'controle' que o Estado impõe em relação a certos corpos" (fl. 4). Defende que, "em não existindo vagas e nem mesmo condições para recolher o indivíduo em estabelecimento prisional compatível com o seu atual regime de cumprimento da pena, e próximo a família e do trabalho, não deverá o judiciário impor a este recluso o cumprimento de pena em estabelecimento prisional que não atende aos requisitos mínimos exigidos pela legislação, por caracterizar excesso de execução" (fl. 6). Requer, liminarmente e no mérito, seja "restabelecida a inclusão do paciente no programa de monitoramento eletrônico e, ante a eventual inexistência do equipamento necessário, que permaneça na domiciliar" (fl. 7). Indeferida a liminar (fls. 80 a 82), e solicitadas informações, estas foram juntadas aos autos (fls. 89 a 90 e 93 a 100). Com vista dos autos, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 104 a 106). É o relatório. Decido. Em consulta ao sítio eletrônico da Corte estadual (fls. 108 a 122), verifica-se que, em 24/11/2016, o Juízo das execuções deferiu os novos pedidos do paciente consistentes em saída temporária, progressão ao regime aberto e prisão domiciliar com monitoramento eletrônico. Destarte, constata-se que esvaiu-se o objeto deste mandamus . Ante o exposto, com fundamento no artigo 659 do Código de Processo Penal, c.c. o artigo 34, incisos XVIII, alínea “a”, e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, julgo prejudicado o presente habeas corpus . Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intime-se. Sem recurso, ao arquivo. Brasília, 07 de dezembro de 2016. 2016. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

EMENTA HABEAS CORPUS . FURTO QUALIFICADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO PARA ESTELIONATO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. LEGALIDADE. PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. Writ não conhecido. DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Donizeti Alves Pereira, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo. Os autos dão conta que o Juízo singular condenou o paciente à pena 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 26 dias-multa, como incurso nos arts. 155, § 4º, IV, 304 e 297, do Código Penal (fls. 17/23 - Processo n. 0090769-50.2013.8.26.0050). Tão somente a defesa recorreu, tendo o Tribunal de Justiça negado provimento ao recurso, mantendo a sentença condenatória (fls. 24/44 - Apelação criminal n. 0090769-50.2013.8.26.0050). Eis a ementa do julgado (fl. 25): APELAÇÕES CRIMINAIS. PLEITOS DEFENSIVOS DE ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES, PELA ATIPICIDADE MATERIAL DAS CONDUTAS QUE LHE FORAM IMPUTADAS, COMO TAMBÉM POR AUSÊNCIA DE PROVAS A INCRIMINÁ-LOS. TESES SUPLETIVAS EM PROL DOS APELANTES DAVID E FELIPE DE RECEPÇÃO DA TENTATIVA. EM PROL DO APELANTE DONIZETE, PRETENSÃO SUPLETIVA DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE FURTO PARA, O DE ESTELIONATO: 2016. DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA QUANTO A ESSE CRIME COM REDUÇÃO MÁXIMA DAS REPRIMENDAS, E DE AFASTAMENTO DO AUMENTO OPERADO NAS PENAS BÁSICAS. CONDENAÇÕES ESTRIBADAS NO ART. 155, § 4º, IV, DO CP, E QUANTO A DONIZETE, TAMBÉM NOS ARTS. 304 E 297, DO CP. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A INCRIMINAR OS APELANTES NA FORMA RECEPCIONADA NO ÉDITO MONOCRÁTICO. TESES SUPLETIVAS QUE NÃO VINGAM, POR FALTA DE AMPARO LEGAL. Daí a presente impetração, em que se alega constrangimento ilegal na condenação do paciente pelo crime de furto, alega atipicidade material da conduta, por isso, requer a desclassificação para o crime de estelionato. Noutro ponto, insurge-se quanto a exasperação da pena em 1/3, assevera que inquéritos, processos penais em curso ou sem certidão de trânsito em julgado para ambas as partes, o que se verifica na certidão de fl. 59, não podem ser utilizados para prejudicar o acusado, diante da presunção de inocência garantida pelo artigo 5º, LVII da CF (fl. 5). Requer a concessão da ordem nos termos apresentados. Dispensadas as informações. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem (fl. 98). É o relatório. De início, observo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, sejam recursos próprios ou mesmo a revisão criminal, salvo situações excepcionais. Busca a impetrante a desclassificação do crime de furto para o de estelionato e, a redução da pena-base, para que o aumento não supere 1/8 da pena mínima de cada crime. Extrai-se do acórdão ora recorrido (fl.36): [...] Também não vinga a pretensão de desclassificação do delito de furto para o de estelionato, como pretendido pela Defensoria do apelante Donizete, posto que a ação se deu por meio de emprego de artifício pelo qual foi burlado o mecanismo de proteção existente no maquinário instalado na agência bancária, possibilitando a subtração de valores depositados pelos clientes, o que não se confunde com o eletelionato fraudulento, no qual o meio empregado visa a ludibriar a pessoa, que acaba por ceder voluntariamente 2016. o bem ao agente ativo desse crime Nos termos do artigo 33, §3°, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena deverá ser o fechado. Isto porque, o regime prisional inicial fechado é o mais adequado e também merece manutenção, considerada a finalidade primária de prevenção e reprovação da conduta criminosa, além da gravidade de tal conduta 'típica, fato que causa clamor público e instabilidade na paz social, constituindo uma resposta mais efetiva à criminalidade violenta, mormente considerando a crescente onda de roubo à mão armada e de crimes violentos que assolam o País. O Tribunal tem decidido reiterada mente que o regime fechado é o único aplicável a autor de roubo, ainda que primário o agente e independentemente da quantidade da pena aplicável (Ap. n° 1.205.473/2 e 1.183.025/6 e também STF, RJTACrim 39/571 e no mesmo sentido TJSP JTJ 186/286, 188/315; FUTACrim 42/242, 43/222,44/137). Ora, o pleito de desclassificação de furto para estelionato, tangencia inevitavelmente exame de matéria fático-probatória, providência inadequada para via eleita. Por fim, quanto à exasperação da pena-base pelos maus antecedentes e pela reincidência, não vislumbro qualquer ilegalidade flagrante apta a concessão da ordem de ofício, na medida que a Corte estadual aplicou o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça. Confira-se trechos do acórdão (fl. 40): Quanto às reprimendas fixadas ao apelante Donizete, considerados seus péssimos antecedentes , demonstrados nas certidões de fls. 51, 57, 58 e 59, do apenso próprio, foram as básicas acertadamente majoradas em 1/3, não procedendo as argumentações lançadas nas razões do seu apelo, visando sua fixação no piso mínimo, posto que indeferente que não se tenha feito constar na última certidão a data do trânsito em julgado da decisão para o acusado, vez que, sendo o v. Acórdão datado de 07/12/2006, nenhuma informação há, nem mesmo foi demonstrado pela Defesa, ocorrência de interposição de outros recursos, o que conduz à conclusão de que, também para ele, a decisão transitou em julgado. Quanto às certidões de fls. 57 e 58, ensejadoras de maus antecedentes, também não comporta acolhimento o pleito defensivo de que "não é possível utilizar condenações depuradas", por não encontrar suporte legal. Isso porque, ultrapassado lapso temporal superior a cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e da infração posterior, as condenações anteriores não prevalecem para fins de reincidência, devendo, contudo, ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do artigo 59 do Código Penal, que encontra amparo, também, na sólida jurisprudência quanto ao tema. 2016. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XVIII, a , do RISTJ, não conheço do presente writ . Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT . DOSIMETRIA. BIS IN IDEM . OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL ABERTO. LEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM LASTREADA EM ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. MANIFESTA ILEGALIDADE A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA ORDEM. SÚMULA 691/STF. MITIGAÇÃO. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo. DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Daniel Gustavo Teixeira , apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 0043449-69.2014.8.26.0114). Verifica-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/06, porque mantinha em depósito aproximadamente 4,8 Kg de maconha. O Juízo de primeiro grau desclassificou a conduta do réu para o art. 28 da referida lei, dando por extinta a pena pelo integral cumprimento (fl. 22). O recurso de apelação do Ministério Público foi provido no Tribunal estadual para 2016. condenar o paciente, como incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 600 dias-multa. Aponta o recorrente, inicialmente, a existência de bis in idem , tendo em vista que a quantidade de droga foi utilizada como circunstância para exasperar a pena-base e para negar a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas. Requer, assim, a revisão da dosimetria da pena, com a fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Liminar deferida para que seja observado o regime inicial aberto (fl. 38). Informações prestadas (fls. 55/69). O Parquet opina pela concessão do writ (fls. 72/74). É o relatório. De início, observo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, sejam recursos próprios ou mesmo a revisão criminal, salvo situações excepcionais. Com efeito, em circunstância excepcional, quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora, poder-se-ia admitir a impetração do mandamus diretamente neste Superior Tribunal para se evitar o constrangimento ilegal imposto ao paciente. Na espécie, tal excepcionalidade ocorre. Superado esse aspecto, no tocante à fixação da pena-base, bem como à incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, verifica-se a ocorrência do alegado bis in idem, tendo em vista que utilizou-se o Tribunal de origem da expressiva quantidade de droga encontrada em poder do paciente para exasperar a pena-base, bem como para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (fls. 15/22 e 23/28). Já no tocante à fixação do regime prisional, também observo que o acórdão impugnado fixou o fechado apenas em razão da gravidade abstrata do delito. Ocorre que a Suprema Corte, quando do julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou incidenter tantum a 2016. inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007. Também o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade da proibição à substituição da reprimenda privativa de liberdade : RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS 97.256. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (ARE 663261, Ministro Luiz Fux, DJe 06/02/2013) Nesse contexto, oportuna a manifestação da Subprocuradoria-Geral da República, no sentido da concessão da ordem ex officio (fls. 73 e 74 – grifo nosso): [...] 5 De fato, se o órgão julgador, em decorrência da quantidade de droga, deixa de reconhecer o tráfico na modalidade privilegiada, deixando, por conseguinte, de reduzir a reprimenda na terceira fase de sua dosimetria, não pode, pena de bis in idem, considerar o mesmo vetor - quantidade da droga - para aumentar a pena-base na primeira fase da dosimetria. Por oportuno: [...] 6 Quanto ao regime prisional, conforme bem observado quando da concessão do pedido liminar, o acórdão impugnado fixou o fechado apenas em razão da gravidade abstrata do delito (fls. 37), fundamentação inidônea, pois a fixação do regime prisional deve ser feita com base nas prescrições dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, e não a priori, em exclusiva atenção à natureza do delito. Com efeito, deve o magistrado ater-se aos elementos concretos dos autos a fim de verificar a efetiva periculosidade do réu para que não viole o princípio constitucional da individualização da pena. 7 Por fim, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito depende de quanto a pena privativa vai ser estipulada, porquanto, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, tal benefício só alcança os condenados à pena não superior a 4 anos, o que demanda seja, primeiramente, refeita a pena sem o apontado bis in idem. 8 Assim, pelo não conhecimento deste habeas corpus substitutivo de recurso especial, mas pela concessão da ordem de ofício para determinar ao tribunal de origem que proceda à nova dosimetria da pena, utilizando a quantidade da droga somente em uma das fase da dosimetria, e que fixe o novo regime prisional com base exclusiva nas prescrições dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, com a possibilidade de substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos do art. 44 e seus incisos do CP . [...] Não há violação dos preceitos processuais quando o magistrado adota os termos da manifestação ministerial como razões de decidir [...] (RHC n. 31.266/RJ, Ministro Adilson Vieira 2016. Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 18/4/2012). Feitas essas considerações, denota-se ilegalidade flagrante apta a concessão da ordem. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XVIII, a , do RISTJ, não conheço do presente writ . Concedo ordem de habeas corpus de ofício para afastar a vedação legal ao regime menos gravoso, devendo o paciente ser posto no regime aberto e determinar o envio dos autos ao Tribunal de origem para que este, ao analisar o caso concreto, renove a dosimetria e fixe, em razão disso, novo regime prisional com base exclusivamente nas prescrições dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, com a possibilidade de substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos do art. 44 e incisos do Código Penal, nos termos de writ . Publique-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CONDUÇÃO COERCITIVA À DELEGACIA DE POLÍCIA. NULIDADE DE DEPOIMENTOS E DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPERVENIENTE ALVARÁ DE SOLTURA EXPEDIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. PARECER ACOLHIDO. Habeas corpus em parte prejudicado e, no mais, não conhecido. DECISÃO 2016. Trata-se de habeas corpus ajuizado em favor de Odilon Correa Padilha ante o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no HC n. 70068228618, nos termos desta ementa (fls. 33/34): HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBOS MAJORADOS. CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ATUAÇÃO DE POLICIAIS CIVIS. IRREGULARIDADES. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Inviável conhecer de parte do writ que suscita irregularidade envolvendo a atuação de agentes estatais durante a tramitação do inquérito policial. Incompetência reconhecida com base no artigo 95, inciso XII, alínea “a”, da Constituição Estadual. CONDUÇÃO COERCITIVA À DELEGACIA DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. O fato de o paciente ter sido conduzido à Delegacia de Policia para prestar esclarecimentos não configura medida caracterizadora de constrangimento ilegal. Procedimento previsto no artigo 6º do CPP e que decorre dos poderes implicitamente outorgados aos agentes de segurança pública para o exercício de suas atribuições. Inteligência do artigo 144, § 4º, da CF/88. Eventual irregularidade ocorrida na fase pré-processual que restaria superada pela posterior decretação da prisão preventiva, título que passou a respaldar a segregação do suplicado. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. Colhem-se dos autos provas da materialidade e indícios de autoria dos delitos de roubo majorado e de associação criminosa em desfavor do paciente. Necessidade e adequação da custódia cautelar para garantia da ordem pública e da instrução criminal. Periculosidade evidenciada pelo modus operandi e pelo risco concreto de que, solto, atente contra a estabilidade social e intimide testemunhas e vítima. Motivação idônea à manutenção da prisão, que se revela necessária, suficiente e adequada. FUNDAMENTAÇÃO. SUFICIÊNCIA. Inocorre ofensa aos regramentos insertos nos artigos 93, inciso IX, da CF/88 e 315 do CPP se a autoridade apontada como coatora motivou sucinta, porém suficientemente, as razões pelas quais decretou a prisão preventiva do paciente. JUIZ DE DIREITO. CONDUÇÃO DO PROCESSO. PARCIALIDADE INDEMONSTRADA. Não há indícios de que o magistrado tenha desbordado de sua função e agido com parcialidade excedente àquela necessária para eleger os argumentos tecidos pela Autoridade Policial e pelo Ministério Público a fim de restringir a liberdade do beneficiário. QUESTÕES FÁTICO-PROBATÓRIAS. ANÁLISE. INVIABILIDADE. Inviável o enfrentamento de questões fático-probatórias sob pena de supressão de instância e desvirtuamento da sumariedade ínsita à via mandamental. 2016. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. As condições pessoais favoráveis não determinam a revogação da custódia cautelar caso presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizaram a sua decretação. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NESTA, DENEGADA. Neste writ , os impetrantes requerem aqui o seguinte (fls. 20/21): a) LIMINARMENTE, seja concedida a presente ordem de habeas corpus , a fim de cassar o decreto de prisão preventiva em seu desfavor (decisão de fls. 589-591, confirmada pelo acórdão da 8ª Câmara Criminal do TJRS), uma vez que decretada com fundamento em base empírica inidônea e por se revelar desproporcional e desnecessária à situação concreta constante nos autos, em evidente afronta à presunção de inocência, sendo a decisão confirmada no mérito pelo colegiado; b) seja declarada ilegal a condução coercitiva a que o Paciente foi submetido para a tomada do depoimento de fls. 90 dos autos, por violação aos artigos 218 e 260 do CPP, aplicando à espécie o art. 157, caput e §1º do CPP; c) seja decretada a nulidade do depoimento do Paciente a fls. 90 dos autos, uma vez que ouvido na condição de testemunha (obrigatoriedade de prestar compromisso) quando na verdade era investigado, violando os incisos LV e LXIII, do art. 5º, da Constituição Federal e o art. 186, caput e Parágrafo único, do Código de Processo Penal, aplicando-se à espécie o art. 157, caput e §1º do CPP; d) seja decretada a nulidade da interceptação telefônica efetivada no nº de celular de propriedade do Paciente (51 9335-4150), uma vez que violados o art. 2º e o art. 5º da Lei nº 9.296/96, aplicando-se à espécie o art. 157, caput e §1º do CPP; e) seja decretada a nulidade do depoimento de WILLIAM CORREA DA LUZ (fls. 449 dos autos), uma vez que ouvido na condição de testemunha (obrigatoriedade de prestar compromisso) quando na verdade era investigado, violando os incisos LV e LXIII, do art. 5º, da Constituição Federal e o art. 186, caput e Parágrafo único, do Código de Processo Penal, aplicando-se à espécie o art. 157, caput e §1º do CPP; Opinou o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus , conforme o parecer de fls. 824/833. Na Petição n. 324.748/2016, o impetrante deste writ resolveu apontar também constrangimento ilegal decorrente do excesso de prazo para formação da culpa. É o relatório. Ocorre que o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Novo Hamburgo/RS reconheceu, em 25/10/2016, o excesso de prazo nas prisões de Odilon Correa Padilha e de corréu, pelo que revogou as prisões preventivas no Processo n. 019/2.16.0000216-6 (0000489-62.2016.8. 21.0019). Na mesma data, foram expedidos os alvarás de soltura. 2016. Ademais, conforme o precedente lembrado pelo Subprocurador-Geral da República Carlos Frederico Santos, o simples fato de a paciente ter sido conduzida à Delegacia por policiais para ser ouvida não enseja, por si só, constrangimento ilegal, uma vez que tal procedimento está previsto no inciso V, do art. 6º, do Código de Processo Penal (HC n. 60.809/RJ, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 25/6/2007). Destacou ainda o parecerista que os temas relativos à nulidade dos depoimentos do ora paciente e de William Correa da Luz, bem como da nulidade da inteceptação efetivada no número de celular de propriedade do paciente (51-9335-4150), não foram objeto de apreciação pelo Tribunal a quo, por ocasião do julgamento do habeas corpus, razão pela qual esta C. Corte Superior não pode conhecer do presente writ nesses pontos, sob pena de indevida supressão de instância (fl. 824). Pelo exposto, julgo em parte prejudicado o writ . Quanto ao que resta, acolho o parecer do Ministério Público Federal e não conheço da impetração. Publique-se. Brasília, 07 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO DELCI FERREIRA DE ARAUJO estaria sofrendo coação ilegal, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , que indeferiu liminarmente o HC n. 2072019-14.2016.8.26.0000. 2016. Consta nos autos que, em 7/3/2016, o Juízo das Execuções deferiu o pedido de progressão do apenado ao regime semiaberto. Alegando que o paciente estaria sendo mantido em regime mais gravoso por ausência de vaga no regime adequado, a defesa impetrou prévio writ na Corte local. O habeas corpus foi indeferido liminarmente, sob o fundamento de que a autoridade coatora é a Secretaria da Administração Penitenciária, motivo pelo qual a competência para análise da matéria seria do Juízo de primeira instância. Neste habeas corpus, sustenta o impetrante, em suma, que o paciente está cumprindo pena em regime mais gravoso do que o devido. Requer, inclusive liminarmente, que o apenado aguarde em prisão domiciliar o surgimento de vaga no regime semiaberto ou que seja determinada sua imediata colocação no regime adequado. Decido. De acordo com as informações prestadas pelo Juízo Criminal da Comarca de Assis – SP (fl. 46), observo que o paciente foi transferido para o regime semiaberto em 15/6/2016, de maneira que fica esvaída a análise das matérias aventadas nesta impetração. À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, julgo prejudicado este habeas corpus, pela perda de seu objeto. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 09 de dezembro de 2016. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

EMENTA HABEAS CORPUS . SUCEDÂNEO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 109, VI, DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CASSAÇÃO DO DECISUM A QUO . WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. ADOÇÃO DAS RAZÕES DO 2016. PARECER MINISTERIAL. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo. DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Claudinei Rafael Rodrigues , apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Agravo em Execução n. 00487775020168217000) - fl. 72: AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRAZO PARA INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 36 DO REGIMENTO DISCIPLINAR PENITENCIÁRIO DO RIO GRANDE DO SUL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. FALTA GRAVE. FUGA. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE. - PRESCRIÇÃO. PAD. Prescrição da pretensão de punir a falta disciplinar. Conforme assente entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores, não havendo específica previsão de lapso prescricional para a punição de infração disciplinar em nosso ordenamento jurídico, utiliza-se, por analogia, o menor prazo previsto na lei penal (art. 109, CP). E por não ser dado ao RDP do Estado disciplinar a prescrição em matéria penal, a inobservância do prazo previsto para Instauração do PAD não pode acarretar tal conseqüência. - FALTA GRAVE. Fuga. Para o reconhecimento da falta, no entanto, por força do disposto no §2° do artigo 118 da LEP, é imprescindível a observância dos preceitos da ampla defesa e do contraditório por meio da prévia designação de audiência para a oitiva do apenado, acompanhado de sua defesa. Agravo provido para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos ao Juízo da Execução, para a realização de audiência de justificação. Alega o impetrante que é evidente o constrangimento ilegal, já que o processo administrativo disciplinar não foi realizado e já está prescrita a possibilidade de apuração, pois o prazo para conclusão do aludido procedimento, previsto no art. 37 do Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul, não foi obedecido (fl. 7). Requer, em liminar, a suspensão do acórdão impugnado e, no mérito, a sua anulação (fls. 1/8). Liminar indeferida (fls. 96/98). Informações prestadas (fls. 107/115). O Parquet opina pela concessão do writ (fls. 123/129). É o relatório. 2016. De início, observo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, sejam recursos próprios ou mesmo a revisão criminal, salvo situações excepcionais. Com efeito, em circunstância excepcional, quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora, poder-se-ia admitir a impetração do mandamus diretamente neste Superior Tribunal para se evitar o constrangimento ilegal imposto ao paciente. Na espécie, tal excepcionalidade ocorre. Superado esse aspecto, observo que entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que – diante da ausência de um prazo prescricional específico para apuração de falta disciplinar – deve ser adotado o menor prazo prescricional previsto no art. 109 do Código Penal, ou seja, o de 3 anos para fatos ocorridos após a alteração dada pela Lei n. 12.234, de 5/5/2010, ou o de 2 anos se a falta tiver ocorrido antes dessa data. A corroborar, veja-se julgado da Sexta Turma deste Tribunal: AgRg no REsp n. 1.239.308/DF, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 19/12/2011. Fixada essa premissa, ao compulsar os autos, constato a ocorrência da prescrição da falta disciplinar de natureza grave, consoante o parecer da Procuradoria-Geral da República (fls. 127/129 – grifo nosso): [...] O inconformismo da Defesa no tocante à ocorrência da prescrição merece prosperar. Diferentemente do quanto alegado pelo Impetrante, em razão da ausência de previsão legal específica, é pacífico o entendimento dessa Corte Superior de que o prazo prescricional para aplicação de sanção disciplinar decorrente do cometimento de falta grave é de 03 (três) anos, consoante o disposto no art. 109, inciso VI, do Código Penal. Nesse mesmo sentido, vale trazer à baila o seguinte aresto desse Augusto Sodalício: [...] Também se faz necessário consignar, como já destacado pela Corte Sulista, que não compete ao Regimento Interno Disciplinar do Rio Grande do Sul estabelecer prazo prescricional em matéria penal, conforme se constata do seguinte julgado desse Pretório Superior: [...] Na situação dos autos, observa-se que houve o transcurso do lapso legal para o advento da prescrição. A falta disciplinar foi praticada em 26.08.2012 e o réu terminou por ser capturado em 04.02.2013 (fl. 44). O acórdão resultante do 2016. julgamento do agravo em execução - que afastou a prescrição - foi proferido em 20.04.2016 (fl. 110)a e a audiência de justificação que reconheceu a prática de falta grave só foi realizada em 18.05.2016 (fls. 119/120 e página eletrônica do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul). Nesse cenário, decorridos mais de 03 (três) anos entre a data da retomada da execução penal - 04.02.2013 - e o reconhecimento da falta disciplinar - 18.05.2016 - está caracterizada a prescrição. Em face do exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo conhecimento do mandamus e pela concessão da ordem postulada. [...] Não há violação dos preceitos processuais quando o magistrado adota os termos da manifestação ministerial como razões de decidir, desde que a peça apresente pertinência e fundamentos jurídicos e legais razoáveis acerca da questão posta a julgamento (RHC n. 31.266/RJ, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 18/4/2012). Feitas essas considerações, denota-se ilegalidade flagrante apta a concessão da ordem. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XVIII, a , do RISTJ, não conheço do presente writ . Concedo ordem de habeas corpus de ofício para cassar o acórdão a quo proferido pela Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Agravo em Execução n. 00487775020168217000) e reconhecer que a falta disciplinar de natureza grave (26/8/2012), inicialmente imputada ao paciente, encontra-se prescrita, nos termos de writ . Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA HABEAS CORPUS . RECEPTAÇÃO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO . PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. PLEITO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. Writ não conhecido. DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Samuel Goncalves , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Os autos dão conta que o Juízo singular condenou o paciente à pena 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto e, 11 dias-multa, como incurso no art. 180, caput, do Código Penal (fls. 103/107 - Processo n. 0003953-03.2014.8.24.0045). Tão somente a defesa recorreu, tendo o Tribunal de Justiça dado parcial provimento ao recurso (fls. 160/191 - Apelação criminal n. 0003953-03.2014.8.24.0045). Eis a ementa do julgado (fl. 169): APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. AGENTE QUE CONDUZIA MOTOCICLETA PROVENIENTE DE FURTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO EVIDENCIADO. FIRME ELENCO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO PRESERVADA. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO EXPRESSA. HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA. CONCESSÃO DEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nos crimes contra o patrimônio, a posse da res furtiva constitui prova forte e pode conduzir à inversão do ônus da prova, todavia cabe à acusação, que detém a obrigação jurídica de provar o alegado na denúncia, e não ao réu albergado constitucionalmente pelo princípio da presunção de inocência, em um sistema processual penal acusatório, derruir as justificativas eventualmente lançadas e apresentar outros elementos de convicção que corroborem aquela presunção. Daí a presente impetração, em que se alega constrangimento ilegal na condenação do paciente, ao argumento de que manteve condenação por receptação baseada em írrita inversão do ônus da prova em desfavor do acusado (fl. 9). Requer a concessão da ordem, para suspender os efeitos da condenação, colocando o paciente em liberdade. 2016. Liminar indeferida às fls. 197/200. Dispensadas as informações. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 210/214). É o relatório. De início, observo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, sejam recursos próprios ou mesmo a revisão criminal, salvo situações excepcionais. Busca a impetração seja declarada a absolvição do paciente do crime de receptação, ao argumento de que ocorreu a inversão do ônus da prova da acusação contra a defesa. Para acolher-se o pleito seria necessário o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório da ação penal, providência incabível na via estreita do habeas corpus, diante da celeridade do seu rito procedimental, notoriamente marcado pela ausência de dilação probatória. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XVIII, a , do RISTJ, não conheço do presente writ . Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO 2016. Trata-se de embargos de declaração opostos contra o decisão de e-STJ fls. 94/97, cujos fundamentos seguem transcritos: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GILMAR APARECIDO PINHEIRO DE SOUSA, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante pela prática das condutas descritas nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006, pois encontrado na posse de 285 (duzentos e oitenta e cinco) capsulas de cocaína, 57 (cinquenta e sete) papelotes de maconha e 17 (dezessete) papelotes de crack. A custódia foi convertida em prisão preventiva. Contra essa decisão insurgiu-se a defesa. No entanto, em sessão de julgamento realizada em 17 de maio de 2016, a Décima Sexta Câmara de Direito Criminal denegou a ordem. Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fls. 54/57): Habeas Corpus Artigos 33, 'caput' e 35, 'caput', ambos da Lei 11.343/06 e Artigo 69, do Código Penal - Alegação de excesso de prazo - Inadmissibilidade Desídia do Magistrado que não restou comprovada Ordem denegada. No Superior Tribunal de Justiça, sustenta o impetrante o excesso de prazo para o término da instrução. Esclarece, a propósito, que o paciente foi preso em 3 de julho de 2015 e que até o momento da impetração do presente habeas corpus a defesa não havia sido intimada para a apresentação de memoriais. Afirma configurada a desídia do Magistrado singular, elucidando tratar-se de processo simples, com somente dois acusados, situação bastante a demonstrar o desrespeito ao princípio da razoabilidade. Diante dessas considerações, pede (e-STJ fls.15/16): 1) Concessão da MEDIDA LIMINAR, por estar evidente a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, para revogar de imediato a prisão preventiva decretada, expedindo de imediato alvará de soltura em favor do paciente 1.a) A comprovação de fumus boni iuris, para efeito de concessão do presente pedido de liminar, não nos obriga a maiores esforços argumentativos. Confunde-se com a procedência, em tese, da presente Ordem de Habeas Corpus. O fumus boni iuris, conclui-se, evidencia-se com a leitura da presente petição e os documentos que a ela são anexadas. 1.b) O periculum in mora, por sua vez, é absolutamente evidente. A não-concessão da presente liminar implica, conforme já demonstrado, em dano irreparável, já que o paciente permanecerá preso. Necessário registrar 2016. que, conforme prova documental que instrui esta impetração, a instrução ainda não se findou, apesar de a prisão ter ocorrido há exatos 335 dias, sendo que até o momento a defesa não fora intimada para apresentação das alegações finais, o que comprova de forma cabal a presença do periculum in mora. As informações da autoridade apontada como coatora são inclusive dispensáveis para fins da concessão da liminar, considerando a documentação que acompanha este writ. 2) Que se dê prosseguimento ao feito para, ao final, conceder, de forma definitiva, a Ordem do presente writ, determinando assim a revogação da prisão preventiva decretada em desfavor do paciente pela ocorrência do excesso de prazo, nos termos do art. 648, II, do Código de Processo Penal. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 64/66). Prestadas as informações (e-STJ fls. 70/72), foram os autos encaminhados ao Ministério Público Federal, que se manifestou pelo não conhecimento do mandamus (e-STJ fls. 75/80). É, em síntese, o relatório. As informações extraídas do endereço eletrônico do Tribunal de Justiça Bandeirante noticiam que a instrução encontra-se encerrada, remetidos os autos ao Ministério Público em 1º de agosto de 2016. Nessa tear, aplica-se o conteúdo do Enunciado nº 52 da Súmula desta Corte: "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo". No mesmo sentido: HABEAS CORPUS. ARTS. 288, CAPUT, 304 (16 VEZES) E 344, TODOS DO CP; ART. 1°, I, DO DECRETO LEI N. 201/1967, E ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993 (16 VEZES), NA FORMA DO ART. 69 DO CP. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. SÚMULA N. 52 DESTA CORTE. CONTINÊNCIA E CONEXÃO DO PROCESSO. ATRAÇÃO DO CORRÉU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DE UM DOS DENUNCIADOS. SÚMULA N. 704 DO STF. ART. 400 DO CPP. APLICAÇÃO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS. PRECEDENTES DO STF. ORDEM DENEGADA. 1. Noticiada que foi encerrada a instrução criminal e que o processo aguarda o oferecimento de alegações finais por parte do Ministério Público, está superado o suposto constrangimento ilegal por excesso de prazo. Súmula n. 52 desta Corte . [...] 8. Habeas corpus denegado. (HC 336.228/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 20/05/2016, grifei) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. REITERAÇÃO DELITIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. EXCESSO DE 2016. PRAZO. ENCERRADA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. A questão do excesso de prazo na formação da culpa resta superada com o término da instrução criminal, já que o feito em primeiro grau de jurisdição encontra-se em fase de apresentação das alegações finais, atraindo a aplicação da Súmula 52 desta Corte . 3. Recurso a que se nega provimento. (RHC 68.220/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016, grifei) HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. PLURALIDADE DE RÉUS. NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. OITIVA DE TESTEMUNHAS E ACUSADO. ANDAMENTO REGULAR. FEITO CONCLUSO PARA JULGAMENTO. SÚMULA N. 52 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] - Ademais, realizada audiência de instrução e julgamento, assim como apresentadas as alegações finais, estando, nesse contexto, encerrada a instrução processual, ficando superada a alegação de excesso de prazo, conforme o enunciado n. 52 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus não conhecido. (HC 319.819/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe 22/10/2015, grifei) Tal o contexto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte Superior, julgo prejudicado este habeas corpus. Nestes aclaratórios, sustenta o embargante o excesso de prazo na formação da culpa, pois embora tenha o Ministério Público apresentado alegações finais, até o presente momento a defesa não foi intimada para apresentar a peça referida, não estando, portanto, encerrada a instrução. Diante disso, pede seja suprida a contradição invocada, acolhendo os presentes embargos, com vistas à integração e esclarecimentos da decisão embargada, diante do direito constitucional de prestação jurisdicional adequada, com vistas à correta distribuição da Justiça (e-STJ fl. 101). É, em síntese, o relatório. As informações processuais, extraídas do endereço eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, esclareceram que, em 18 de outubro de 2016, o paciente foi 2016. condenado, pela prática da conduta descrita no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, bem assim ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Desse modo, nada mais há a ser apreciado nesta oportunidade. Tal o contexto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte, julgo prejudicado os presentes embargos de declaração. Publique-se. Intimem-se. Após ciência do Ministério Público Federal e o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se os autos. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

EMENTA HABEAS CORPUS . CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. SUPERVENIENTE CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL PELO JUÍZO DE ORIGEM. ALTERAÇÃO DA REALIDADE FÁTICO-PROCESSUAL. PERDA DE OBJETO. Writ prejudicado. DECISÃO Conforme as informações prestadas pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4ª RAJ da comarca de Campinas/SP, em 9/9/2016, Efetuado pela serventia o cálculo de liquidação de pena , atendidos os requisitos exigidos 2016. pelos artigos 83 do Código Penal e 132 da Lei de Execução Penal, na data de hoje, foi concedido ao sentenciado o benefício do livramento condicional (fl. 64), fato que esgota a pretensão contida na presente impetração, dada a perda superveniente do objeto da demanda e a alteração fática da situação. Consequentemente, perdeu o objeto o writ . Julgo-o, portanto, prejudicado (arts. 659 do CPP, 38 da Lei n. 8.038/1990 e 34, XI, do RISTJ). Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que confirmou a condenação criminal. O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, Lei de Drogas, à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime semiaberto. Busca-se a aplicação da redutora do art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo; alteração do regime prisional para o aberto após a redução; substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e consequente readequação da pena de multa. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento ou denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012, assim alinhando-se a precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar. Não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. O acórdão impugnado assim tratou da matéria (fl. 212): 6. Por outro lado, não procede o pedido de aplicação do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. A minorante prevista no referido artigo especifica que é permitido ao julgador reduzir a pena à fração de um sexto a dois terços, na hipótese de ser réu ser 2016. primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Entretanto, no caso em exame, inaplicável a pretendida de diminuição de pena, tendo em vista restar demonstrado que o réu se dedicava a práticas criminosas, diante da variedade de droga apreendida e por registrar antecedentes. Além da variedade de entorpecentes (02 tabletes de maconha e 07 pedras de crack - substância com alto poder destrutivo) apreendidos com o acusado, Rafael Júnior ainda possui outra condenação por crime de tráfico de drogas (certidão de antecedentes de fl. 98). E, como tal circunstância não pode ser considerada para elevação de pena, pode, sim, demonstrar a dedicação do acusado a atividades criminosas, motivo pelo qual torna impossível a aplicação da minorante. 7. Ainda, não é possível a isenção da pena de multa. Tratando-se de pena cumulativa cominada no preceito secundário da norma incriminadora, imperativa é a sua imposição, em decorrência de expressa previsão legal, sendo vedado ao magistrado afasta-la. Nessa senda: [...] Pelo exposto, o Ministério Público, em segunda instância, manifesta-se, pelo CONHECIMENTO do recurso, rejeição da preliminar arguida e PARCIAL PROVIMENTO do apelo defensivo. Como se observa, o Tribunal a quo apontou como fundamento para negar a aplicação da redutora a variedade das drogas apreendidas (2 tabletes de maconha e 7 pedras de crack - trecho transcrito), na nocividade da droga, bem como na existência de maus antecedentes, inclusive ressalta condenação anterior também pelo crime de tráfico de drogas, demonstrando, assim, dedicação à atividade criminosa. No tocante ao regime de cumprimento de pena, à substituição por restritiva de direitos e à pena de multa não houve manifestação. Com efeito, o art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Nesta senda, devidamente fundamentado a negativa da benesse com fulcro no art. 42 do Diploma Antidrogas, não há falar em constrangimento ilegal. Nesse sentido: HC 340.540/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 30/11/2015; AgRg no REsp 1.383.773/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 22/05/2014. Ademais, a aplicação do disposto no §4º, art. 33, Lei de Drogas, pressupõe que o agente, dentre outros requisitos, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Constatado envolvimento delitivo anterior e/ou a participação em associação ou organização criminosa, inviável a aplicação do fator redutor. Nesse sentido: HC 369.892/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016; HC 365.728/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016; HC 358.404/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016; HC 297.075/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO 2016. REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 360.868/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 01/09/2016. Dessa forma, insubsistindo razões para aplicação da minorante pretendida e consequente redimensionamento da pena, não restam motivos para analisar o pedido de fixação de regime inicial de cumprimento diverso do semiaberto; a substituição por restritivas de direitos, ante a permanência de pena superior a quatro anos; ou mesmo a readequação da pena de multa com base em novo patamar da pena reclusiva. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus , nos termos do art. 34, XVIII, RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão que confirmou a condenação criminal. O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, Lei de Drogas, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado. Busca-se a aplicação da redutora do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, e consequentemente a modificação do regime prisional e a substituição da pena. Sem pedido liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo conhecimento ou denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão 2016. criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/8/2012; e HC 150.499, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/8/2012, assim alinhando-se a precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/9/2012). Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar. Não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. O acórdão impugnado assim tratou da matéria (fl. 29): Outrossim, as reprimendas foram fixadas em consonância com os critérios definidos em lei, em montante adequado para a reprovação e prevenção dos crimes por ele cometido, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, c.c o artigo 59 do Código Penal, não merecendo reparo em seu quantum, inclusive no que diz respeito à não aplicação do redutor inserto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, levando-se em consideração a expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes. Em relação ao regime de cumprimento de pena, mantém-se o inicial fechado, sem o direito de recorrer em liberdade, já fixada pela r. sentença, por seus próprio e jurídicos fundamentos , considerando-se aqui, além da hediondez do delito por equiparação, a gravidade e nocividade concreta da conduta, também evidenciada pela natureza da droga apreendida, o que recomenda que o desconto das penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo. Ademais, entende-se que a determinação dada pela Lei nº 11.464/07 está em consonância com o princípio da isonomia, visto que trata de maneira distinta aquele que pratica delito que a própria Constituição Federal considera mais grave. A determinação legal de fixação do regime inicial fechado não impede a devida individualização da pena durante sua execução quanto, conforme as circunstâncias objetivas e subjetivas relacionadas a cada sentenciado, é possível a progressão de regime e obtenção de outros benefícios previstos na Lei de Execução Penal. [...] Pelos mesmos fundamentos e evidenciadas as peculiaridades do crime equiparado a hediondo, no caso concreto, não se impõe a substituição dessa pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que a culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf. artigo 44, inciso I, do Código Penal). Assim sendo, e nestes termos, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Como se observa, o Tribunal a quo apontou como fundamentação, para não operar a redução prevista no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, a quantidade e diversidade de drogas apreendidas (65 invólucros plásticos de cocaína, 62,50g; 70 invólucros de maconha, 98,6g; 72 2016. invólucros de crack, 26,6g). Motivação que também restou referida no momento de justificar a imposição do regime fechado e negar a substituição por restritivas de direitos. Com efeito, o art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Nesta senda, devidamente fundamentado a negativa da minorante com fulcro no art. 42 do Diploma Antidrogas, não há falar em constrangimento ilegal. Nesse sentido: HC 340.540/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 30/11/2015; AgRg no REsp 1.383.773/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 22/05/2014. Ademais, nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar tanto a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Nesse sentido: AgRg no AREsp 684.258/MT, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 19/08/2015; AgRg no REsp 1376334/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 29/08/2014. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus , nos termos do art. 34, XVIII, RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

EMENTA HABEAS CORPUS . PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E RESISTÊNCIA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. PROCESSOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. SÚMULA 444/STJ. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. 2016. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício nos termos do dispositivo. DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Robson Melo Cerqueira , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Os autos dão conta que o Juízo singular condenou o paciente à pena 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 13 dias-multa, como incurso no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 e art. 329, caput, do Código Penal, na forma do art. 69 do referido diploma legal (fls. 20/29 - Processo n. 0000711-09.2015.8.19.0023). Tão somente a defesa recorreu, tendo o Tribunal de Justiça negado provimento ao recurso, mantendo a sentença condenatória (fls. 66/74 - Apelação criminal n. 0000711-09.2015.8.19.0023). Eis a ementa do julgado (fls. 66/67): Apelação Criminal. Porte de arma compartilhado e Resistência. Sentença condenatória. Pena de 5 anos de reclusão e 13 dias-multa, no regime fechado. Recurso da defesa pretendendo a absolvição por ambos os delitos, por fragilidade do conjunto probatório e inadmissibilidade da posse compartilhada. Subsidiariamente, pugna pela absorção do crime de porte de arma de fogo pelo crime de resistência, redução da pena-base ao mínimo legal e a fixação de regime prisional mais brando. O argumento da defesa não vinga, pois que, estando o réu na condução da motocicleta, é claro que ele não poderia estar dirigindo e, ao mesmo tempo, portando a arma de fogo. Entretanto, se ele fugia do centro do confronto entre traficantes e policiais, em companhia de um indivíduo armado que estava na carona de sua moto, é impossível que o réu desconhecesse a existência da arma e não tivesse o domínio final do fato, inclusive, porque a arma aproveitava à fuga de ambos. Saliente-se, a propósito, que, na situação dos autos, pouco importa quem efetivamente atirou contra os policiais, pois, ao ajustar a sua vontade à do comparsa, ostensivamente armado, o réu assumiu o risco de que houvesse disparos de arma de fogo. Pela dinâmica do fato como narrado pelos policiais, depreende-se que houve um confronto entre policiais e traficantes, no qual destacou-se a conduta do apelante e seu comparsa, eis que, ao avistarem os policiais, iniciaram os disparos, o que motivou também a defesa dos policiais, tanto que ocasionou a morte do carona que portava a arma. Não é crível que, nas condições que estavam ambos, o apelante não possuía conhecimento da arma utilizada pelo seu comparsa. In casu , as circunstâncias da prisão denotam que o apelado tinha o dolo do compartilhamento, na medida em que existia operação policial no local, houve disparos de arma de fogo contra a polícia e, em seguida, os agentes da lei o interceptaram conduzindo a motocicleta na qual estava o comparsa que disparou contra a guarnição. Também não assiste razão à defesa quando pretende a absorção do delito tipificado no art. 16, parágrafo único, inciso 2016. IV, da Lei n.º 10.826/2003 pelo crime previsto no art. 329, CP. A possibilidade de aplicação ou não do princípio da consunção depende da análise do contexto fático em que se deram, no caso concreto, as condutas, mormente no que tange ao elemento subjetivo do agente. Com efeito, as condutas de porte ilegal de arma de fogo e de resistência não guardam, entre si, uma relação de meio e fim, pois, foram independentes e com desígnios autônomos, logo, descabido também o reconhecimento do crime de resistência como post factum impunível. Com relação ao pedido de aplicação da pena base no mínimo legal, melhor sorte não socorre à defesa. O percentual do aumento da reprimenda, dentro dos limites legais, fica a critério do livre convencimento do magistrado, não merecendo qualquer reparo. Incabível a pretensão defensiva de modificação do regime prisional, pois, as condições judiciais desfavoráveis impedem tal concessão, logo, adequado e suficiente o fechado. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Daí a presente impetração, em que se alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, ao argumento de que a exasperação em 1/3, em razão dos maus antecedentes, conduta social e personalidade se mostra desproporcional. Acrescenta, a pena base foi exasperada, à vista de uma anotação com trânsito em julgado (há mais de 5 anos) que serviu como mau antecedente, bem como outras duas anotações que não têm trânsito em julgado, sob a justificativa de que demonstrariam uma “conduta social negativa”, afrontando a Súmula 444 desta Corte (fl. 4). Por fim, insurge-se acerca do regime fechado para o início de cumprimento da pena, pugnando por outro mais brando. Requer a concessão da ordem nos termos apresentados. Informações às fls. 82/93. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 102/105). É o relatório. De início, observo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, sejam recursos próprios ou mesmo a revisão criminal, salvo situações excepcionais. Busca a impetrante o afastamento das circunstâncias judiciais negativas da personalidade 2016. e conduta social, com a readequação do quantum da pena-base e o regime inicial de cumprimento da pena. Extrai-se da sentença condenatória (fls. 32/33): [...] 1ª FASE - A culpabilidade não excedeu a normal do tipo. Verifico que o acusado possuem anotações criminais, sendo certo que a anotação de fls. 76 (157, § 2°, I e II e 157, § 3 0 , 1' parte c/c 14, II, todos do CP) será considerada como maus antecedentes e as anotações de fls. 77 (33 e 35, ambos da lei 11.343/06) e fls. 80 (180 do CP) serão consideradas como conduta social negativa. Atento aos demais elementos do artigo 59 do CP aplico-lhe as penas base de: (a) 16 da lei 10.826/03: 04 (quatro) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa, à razão unitária mínima; (b) Resistência: 01 (um) ano de reclusão. 2ª FASE - Não há circunstâncias atenuantes e/ou agravantes a serem consideradas. 3ª FASE - Não há causas de diminuição e aumento a serem apreciadas nesta fase, razão pela qual convolo em definitiva as penas fixadas na primeira fase. REGIME DE PENA - Observado o que dispõe o artigo 33, §2°, alínea "c" e §3°, ambos do Código Penal, mormente as circunstâncias desfavoráveis, elencadas no artigo 59 do mesmo diploma legal, determino o início do cumprimento da pena privativa de liberdade em REGIME FECHADO, em razão das anotações constantes da Fac de fls. 74/82 (fls. 76 - 157, § 2°, I e II e 157, § 3°, primeira parte c/c 14, II, todos do CP; fls. 77 - 33 e 35, ambos da lei 11.343/06 e fls. 80 - 180 do CP), o que denota a prática de outros crimes de extrema gravidade, fato que exige a fixação de regime mais grave. Ausentes os requisitos elencados no art. 44, do Código Penal, bem como os requisitos do art. 77,CP. No entanto, passo a analisar se o condenado faz jus à progressão do regime ora fixado, com base na Lei n° 12.736/2012. Com efeito, verifico que o condenado foi preso em 17/01/2015, tendo sido condenado, nesta data, a pena de quatro anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do injusto do art. 16 da lei 10.826/03 e a pena de um ano de reclusão, em regime fechado, pela prática do injusto do art. 329, caput, do Código Penal, na forma do artigo 69 do CP. Portanto, verifico que entre a data da prisão e a data da sentença o condenado NÃO cumpriu mais de 1/6 da pena, de forma que NÃO faz jus à progressão de regime, na forma do art 112 da LEP. Assim, por tais razões, fixo o inicio de cumprimento da pena no regime fechado. ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. Em consequência, CONDENO ROBSON MELO CERQUEIRA 04 (quatro) anos de reclusão, em regime fechado, e 13 (treze) dias-multa, à razão unitária mima, pela prática do injusto do artigo 16 da Lei 10.826/03, e a 01 (um) ano de reclusão, em regime fechado, pela prática do injusto do artigo 329, caput , do Código Penal. Condeno-o, ainda, ao pagamento das custas processuais, na forma do art. 804 do CPP. Dê-se ciência ao acusado. [...] 2016. O Tribunal de Justiça ratificou os fundamentos da sentença. Pois bem, verifico que com exceção dos maus antecedentes, os fundamentos apresentados para justificar o desvalor dado à conduta social e à personalidade não se mostram idôneos, nos termos da Súmula 444/STJ, razão pela qual, tais circunstâncias devem ser afastadas na dosimetria da pena. Quanto ao regime fechado, tenho que a despeito de se afastar as circunstâncias desfavoráveis da conduta social e personalidade, verifico que o ora paciente detém uma vasta ficha criminal, além, da extrema gravidade do crime, conforme pontuaram as instâncias ordinárias, o que justifica o inicial fechado. Passo à dosimetria da pena. Mantenho a exasperação das penas pelos maus antecedentes. Pelo crime do art. 16 da Lei n. 10.826/03, fixo a pena-base em 3 anos e 4 meses e, 13 dias-multa; pela resistência - art. 329, caput, do Código Penal, fixo a pena em 4 meses de reclusão. Não há atenuantes, nem agravantes. Não há causas de diminuição ou aumento a serem apreciadas, razão pela qual torno a reprimenda definitiva, nos termos do art. 69 do Código Penal, em 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado e, 13 dias-multa . Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XVIII, a , do RISTJ, não conheço do presente writ . Concedo habeas corpus de ofício para reduzir a pena-base do paciente, resultando a reprimenda definitiva em 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 13 dias-multa. Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator