Origem: 371048 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO DECISÃO: Vistos. Habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de Kleber Salgado Ochogavia, apontando como autoridade a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 371.048/SP, Relator o Ministro Félix Fischer . Sustenta o impetrante, síntese, que o paciente responde a ação penal pela conduta tipificada no artigo 312, § 1º, do Código Penal, instaurada por denúncia acoimada de inépcia, ”por inexistência de justa causa e por ausência de materialidade delitiva, porquanto que as supostas provas da materialidade delitivas basearam-se em prova ilícita, ante a ocorrência da quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial (...) ” Argumenta, ainda, que, “[a]lém de a denúncia ter utilizado como prova da materialidade delitiva a suposta confissão extrajudicial do paciente, não se prestando esta como prova autônoma de autoria e materialidade delitiva, porquanto que está contaminada pela ilicitude da prova derivada da quebra de sigilo bancário ilegal, e por não ter sido o paciente advertido sobre os seus direitos constitucionalmente garantidos, em especial, o direito de ficar em silêncio e de não produzir provas contra si mesmo, consoante prevê o artigo.” Aduz de outra parte que a inépcia da denúncia está consubstanciada ainda na “ [falta] justa causa para a instauração do processo-crime, diante de não conter a individualização pormenorizada da conduta criminosa imputada ao paciente, a teor da exigência contida no artigo 41 do Código de Processo Penal.” Requer o deferimento da liminar para suspender o andamento da ação penal na origem e, no mérito, pleiteia a concessão da ordem para que se determine o seu trancamento. Examinados os autos, decido. Transcrevo a ementa do julgado ora questionado: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. PECULATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CARACTERIZADA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Na hipótese, não se vislumbra a alegada inépcia da denúncia, porquanto a exordial acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, permitindo a compreensão dos fatos e possibilitando o amplo exercício do direito de defesa. III - O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus constitui medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver comprovação, de plano , da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito ( precedentes ). IV- Não obstante a alegação da nulidade da prova colhida de modo ilícito, verifica-se que a inicial acusatória se baseia em outras provas, e conclusão diversa demandaria o reexame do conjunto fático probatório. Habeas corpus não conhecido.” (grifos do autor) Essa é a razão pela qual se insurge o impetrante. Pelo que há no acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se suficientemente motivado, estando devidamente justificado o convencimento formado. No caso, consoante destacado por aquela Corte de Justiça, “não obstante a alegação da nulidade da prova colhida de modo ilícito, verifica-se que a inicial acusatória se baseia em outras provas, e conclusão diversa demandaria o reexame do conjunto fático probatório.” Esse entendimento não fere a jurisprudência deste Supremo Tribunal, segundo a qual “a via estreita do habeas corpus não comporta dilação probatória, exame aprofundado de matéria fática ou nova valoração dos elementos de prova, sendo estes reservados a via ordinária da ação penal.” (HC nº 94.272/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito , DJe de 27/3/09) No mesmo sentido: “Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal Militar. Peculato-furto (CPM, art. 303, § 2º). Trancamento da ação penal. Ausência de justa causa em face da alegada existência, no embasamento da denúncia, de provas reconhecidas como ilícitas. Não ocorrência. Presença de outras provas autônomas suficientes ao embasamento da acusação. Inviabilidade de reexame fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Recurso não provido. 1. Conforme destacado no julgado em questão ‘a ação penal está instruída por outras prova e não somente pelos depoimentos dos pacientes, supostamente considerados ilícitos'. 2. A pretensão ao reconhecimento da inexistência de provas autônomas suficientes para o embasamento da denúncia pelo Parquet militar esbarra no entendimento assente na Corte de que descabe, na via estreita do habeas corpus, revolver-se o acervo fático- probatório para se reanalisar essa questão. Precedentes. 3. Recurso não provido.” (RHC nº 117.964/RJ, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe 10/3/14 – grifos nossos) “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. BUSCA DOMICILIAR. PROVA ILÍCITA. I. - A condenação não se apoia apenas na ‘busca domiciliar'. É dizer, há, nos autos da ação penal, outras provas. II. - Exame aprofundado da prova: impossibilidade em recurso especial. III. - H.C. Indeferido.” (RHC nº 85.254/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 4/3/05). Também não vinga a tese de ausência de individualização da conduta criminosa imputada ao paciente, a teor da exigência contida no art. 41 do Código de Processo Penal. Para dissipar qualquer dúvida a esse respeito, transcrevo o teor da exordial acusatória: ‘Consta dos autos em epígrafe que KLEBER SALGADO OCHOGAVIA, na qualidade de funcionário da Caixa Econômica Federal (CEF) lotado no Posto de Atendimento Pedro Lessa em Santos/SP e valendo-se da facilidade que tal qualidade lhe proporcionava, subtraiu, em proveito próprio, a importância de R$ 42.209,00, das contas de clientes diversos da instituição bancária, por meio de descontos de cheques fraudados e movimentações bancárias não autorizadas. De acordo com o Processo de Apuração de Responsabilidade Disciplinar e Civil nQ SP.2930.2010.G.000503 (vide apenso I), instaurado pela Caixa sob a presidência da funcionária Miriam Quintas Vasconcellos Santos, a gerência do Posto de Atendimento Pedro Lessa constatou que vinte e quatro cheques fraudados, no valor bruto de R$ 95.700,00 (vide apenso I, volume II, fl. 319), foram incluídos no borderô da empresa Gaúcho Distribuidora de Carnes Ltda, cujos sócios e administradores eram José Alfredo Borges Ribeiro e Monica Godoi. José Alfredo Borges Ribeiro, responsável pelas movimentações na conta da sociedade empresarial, alegou não ter apresentado os supramencionados cheques para desconto e que percebera que os valores creditados na conta da empresa, desde o início do ano de 2010, eram superiores aos dos cheques trazidos por ele para desconto, ocorrendo, depois, estorno das importâncias creditadas a maior. Afirmou ainda que ao questionar KLEBER sobre esse fato, este lhe informou tratar-se de um defeito no programa do banco, que gerava os créditos, cabendo o posterior estorno dos valores creditados a mais, KLEBER SALGADO OCHOGAVIA, ouvido em processo administrativo (vide apenso I, volume I, fl. 20), confessou que se apropriou vinte e quatro folhas de cheques de clientes diversos, cujos talonários estavam acondicionados na CEF, preencheu-as e assinou-as, como se fosse o próprio titular e, na seqüência, elaborou os borderôs (contratos de crédito) desses cheques em favor da empresa Gaúcho Distribuidora de Carnes Ltda, propiciando o desconto dos cheques fraudados. Confirmou também a realização das transferências das importâncias creditadas na conta dessa empresa para duas contas de sua titularidade. Visando atenuar sua responsabilidade, alegou que ao preencher os cheques não pretendia que fossem compensados, pois seriam substituídos por outros pelo cliente. Disse ainda que tinha negócios pessoais com o cliente José Alfredo Borges Ribeiro (fato negado por ele). Conclui-se, a partir do Processo de Apuração de Responsabilidade Disciplinar e Civil, que KLEBER SALGADO OCHOGAVIA, utilizando indevidamente da facilidade que tinha como funcionário da Caixa Econômica Federal, apropriou-se de cheques estocados na agência, preencheu-os, assinou-os, como se fosse o respectivo emitente (cheques fraudados às fls. 9/15 do Ap. I), e os incluiu, sem o conhecimento ou autorização dos responsáveis, no borderô da empresa Gaúcho Distribuidora Ltda, titular da conta 2930.003.357-0 (fls. 58/114 do Ap. I), creditando valores indevidos nessa conta. Posteriormente, no período de abril a agosto de 2010, utilizando-se da mesma facilidade de funcionário público da CEF, transferiu daquela conta para as contas n8 s 0354.001.955-9 e 2930.013.4282-3, de sua titularidade, a quantia de R$ 42.209,00 (vide IPL, fl. 3), subtraindo tais importâncias. A materialidade delitiva restou comprovada pelos seguintes documentos: (I) as cópias das cártulas fraudadas (vide apenso I, volume I, fls. 9 a 15); (II) as cópias dos borderôs de inclusão dos cheques fraudados (vide apenso I, volume I, fls. 58 a 114); (III) os relatórios de transações estornadas autorizadas (vide apenso I. volume I, fls. 115 a 128 e apenso I, volume II, fls. 129 a 192); (IV) cópias dos extratos bancários das contas do denunciado que receberam os valores subtraídos (fls. 20/114) e, sobretudo, (V) o depoimento de KLEBER SALGADO OCHOGAVIA, no qual ele confessa ter preenchido e assinado os cheques (vide apenso I, volume I, fls. 20 e 21). Os fortes indícios de autoria decorrem das apurações promovidas pela CEF no processo disciplinar movido em face do investigado, notadamente dos depoimentos das testemunhas e na confissão do próprio denunciado, tudo em consonância com a prova material acima indicada. Extrai-se dos autos, ainda, que o indiciado praticou a subtração das importâncias declinadas mediante várias ações (representadas pela falsificação dos cheques e inclusão nos borderôs para desconto), nas mesmas condições de tempo, local e maneira de execução, de modo que os atos subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, caracterizando o crime continuado. Em face do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denuncia KLEBER SALGADO OCHOGAVIA pela prática, em tese, do crime previsto no art. 312, § ls do Código Penal Brasileiro (CP), c/ c art. 71 do CP, e requer a citação do denunciado a fim de que ele responda a presente ação penal, devendo o feito prosseguir, obedecendo-se o devido processo legal, até que seja proferida a sentença, que se espera condenatória.” (anexo35) Como visto, ao contrário de que pretende fazer crer a defesa, a inicial acusatória descreve suficientemente a conduta do paciente, sendo certo que a sua leitura permite vislumbrar a presença de elementos que indicam a existência, em tese, do crime de peculato, com autoria definida, o que não só tende ao comando do art. 41 do Código de Processo Penal, como permite o exercício do contraditório e da ampla defesa. Ademais, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a concessão de habeas corpus com a finalidade de trancamento de ação penal em curso só é possível, excepcionalmente, quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não se vislumbra na hipótese. Destaco precedentes: “ HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre no caso sob exame. 2. A denúncia que descreve as condutas dos co-réus de forma detalhada e individualizada, estabelecendo nexo de causalidade com os fatos, não é inepta 3. O habeas corpus não é a via processual adequada à análise aprofundada de matéria fático-probatória. Ordem indeferida” (HC nº 94.752/RS, Relator o Ministro Eros Grau , Segunda Turma, DJE de 17/10/08); “ Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Crime do art. 20 da Lei nº 7.716/89. Alegação de que a conduta configuraria o crime previsto no art. 140, § 3º, do Código Penal. A ilegitimidade ad causam do Ministério Público Federal não pode ser afirmada na fase em que se encontra a ação penal. Justa causa. Existência. Precedentes. 1. A afirmação da legitimidade ad causam do parquet , no caso, se confunde com a própria necessidade de se instruir a ação penal, pois é no momento da sentença que poderá