Origem: AREsp - 201018800759 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Procedência: RIO DE JANEIRO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 1º, II, E 2º, II, DA LEI 8.137/1990. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO AI 791.292. TEMA 339. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRAZO COM FLUÊNCIA SOMENTE A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. PRECEDENTE DO STF NO HC 81.611. AGRAVO DESPROVIDO. DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis : “ APELAÇÃO – Art. 1º, II e V e 2º, II (5x), ambos da Lei 8137/90 n/f do art. 71 do CP – Pena de 03 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão e 78 dias- multa, regime aberto, substituída por 02 restritivas de direito, sendo 02 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão pelo crime do art. 1º e a 08 meses e 12 dias de reclusão pela prática do crime do art. 2º, II da Lei 8.137/90. - Incorreu em erro material o I. Juiz: a pena pelo delito do art. 2º, II, é de detenção e daí, por equívoco constou da sentença que era de reclusão e, a seguir, foi somada à pena fixada pelo crime do art. 1º, II e V. Equívoco que se corrige: fica condenado a 02, 04 meses e 24 dias de reclusão pelo delito do art. 1º, II e V e a 08 meses e 12 dias de detenção pelo delito do art. 2º, II, ambos da Lei 8137/90. - Apelante suprimiu tributo (ISS), não lançando os valores relativos aos serviços prestados no Livro Registro de Apuração do ISS, uma vez que emitia documentos fiscais do Município de Guararema, apesar de estabelecido do Município do Rio de Janeiro. Deixou de recolher o ISS no período de 10/95 a 09/97, em razão de não fornecer notas fiscais pelos serviços prestados, bem como não registrar as operações crédito, causando lesão patrimonial ao Erário Municipal. Também deixou de recolher aos cofres do Município do Rio de Janeiro o ISS retido pela empresa. - Preliminar de nulidade da sentença rejeitada: sentença bem fundamentada, com minuciosa análise da prova dos autos que merece ser confirmada. - Preliminar de prescrição retroativa rejeitada em parte: esclareça-se que, conforme Súmula Vinculante 24 do STF, os crimes contra a ordem tributária não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo devido. É a partir do lançamento que o curso prescricional tem início. Aqui, em 31/10/2003 é que se deu a consumação dos delitos (inscrição dos débitos em dívida ativa). Verifica-se que operou-se a prescrição somente em relação ao crime do art. 2º, II da Lei 8.137/90, pois o crédito tributário foi constituído em definitivo em 31/10/03, a denúncia foi recebida em 15/06/07 e a sentença condenatória publicada em 09/0310, ou seja, mais de 02 anos. Pela pena imposta, o prazo prescricional é de 02 anos ex vi art. 109, VI, do CP. No entanto, não se verifica o transcurso do prazo prescricional em relação aos crimes do art. 1º, da Lei 8.137/90, a teor do disposto no art. 109, IV do CP, pois pelo quantum da pena imposta, 02 anos e 04 meses, o prazo prescricional é de 08 anos. - No mérito, impossível a absolvição: as condutas imputadas restaram sobejamente demonstradas pela persecução penal. - Não procede a alegação de ocorrência de abolitio criminis pelo Município do Rio de Janeiro ter reconhecido, através do Decreto 26825/06, a não incidência do imposto na atividade de veiculação de publicidade e propaganda: o ora apelante, amparado pelas Leis Rouanet e do Audiovisual, recebeu parcelas a título de patrocínio, estando presentes os fatos geradores do ISS. E ‘antes da lei instituidora do benefício fiscal, o tributo era existente, devido e exigível. Com o surgimento do benefício legal, os novos fatos geradores é que deixaram de ter a aptidão da exigibilidade, o que não aconteceu com aqueles créditos tributários já constituídos. Resultado: inexistente abolitio criminis no presente caso.' - Improsperável a alegação de ausência de dolo, eis que presente o elemento subjetivo do tipo: o apelante suprimiu o tributo ISS, forneceu documento fiscal em desacordo com a legislação e emitiu documentos fiscais de outro Município. Em sede de crime contra a ordem tributária, para a sua caracterização, necessária a presença do dolo específico, ou seja, o ânimo de furtar-se ao cumprimento da obrigação tributária. E a tipicidade da conduta também se revelou pela ofensividade ao bem jurídico tutelado, pois presente o grande prejuízo ao erário, que constitui, justamente, o que a norma incriminadora busca evitar. - Incabível a redução das penas ao mínimo legal, eis que aplicadas em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não merecendo reparo, em que pese tratar-se de apelante tecnicamente primário e de bons antecedentes, como se vê na FAC (200/202): ‘Considerando o maior índice de reprovabilidade de sua conduta e o dolo intenso com que agiu, apresentando notas fiscais de outro município, além daquelas inidôneas, causando vultoso prejuízo ao Erário Público, sem que, até hoje, honrasse o compromisso que tem como cidadão, de pagar a dívida que deu causa e proveniente, em parte, de dinheiro público, se já não bastasse suas condições pessoais – homem de nível acima do médio, artista de projeção nacional, o que o obrigaria a ter comportamento diferente, protegendo, inclusive, sua imagem levada a milhões de pessoas que o assistem na TV...' - Para o delito do art. 1º, II e IV da Lei 8137/90, foi a pena-base fixada acima do mínimo legal em 02 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão e 28 dias-multa, tornada definitiva no patamar. - Rejeição da preliminar de nulidade da sentença por falta de fundamentação e por não ter apreciado os argumentos defensivos. - Parcial acolhimento da preliminar de prescrição retroativa, mas apenas quanto ao crime do art. 2º, II, da Lei 8137/90. - No mérito, improvimento do recurso defensivo. De ofício, corrige-se o erro material constante na sentença, explicitando-se que se trata de crime punido com detenção e não reclusão como constou na sentença quanto ao crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/90. ” (doc. 7, fl. 25-27) Os embargos de declaração opostos foram desprovidos. Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XL, e 93, IX, da Constituição Federal. Requer “ seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal remanescente, na forma retroativa do art. 110, § 2º, do Código Penal, na redação que vigorava à época dos fatos” (doc. 7, fl. 78). O Tribunal a quo , aplicando a sistemática do artigo 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, julgou prejudicado o recurso extraordinário em relação à eventual violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal e, ainda, inadmitiu o apelo extremo em relação às demais matérias, por entender que a ofensa à Constituição, acaso existente, seria indireta (doc. 8, fl. 46). É o relatório. DECIDO . O agravo não merece prosperar. O recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido: “ Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem. ” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/2010). “ AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009. É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral. A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno). Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. Agravo regimental a que se nega provimento. ” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 28/4/2014). Destaco que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa: “ AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. ” Assim, não conheço do agravo nesse ponto específico. Quanto à matéria remanescente, verifica-se que a resolução da controvérsia atinente à eventual violação ao princípio da irretroatividade da lei penal, relativa à alegação de abolitio criminis, (artigo 5º, XL, da Constituição Federal) quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Nesse sentido, confira- se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E PENAL. 1) AGRAVO INTEMPESTIVO. SÚMULA N. 699 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2) AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 3) ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, INCS. XXXVI e XL, LIV e LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 738.398- AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 28/6/2013) Por fim, importante destacar que o entendimento firmado pelo Tribunal a quo está em harmonia com a jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal, da qual destaco os seguintes julgados: “Agravo regimental no habeas corpus . Constitucional. Penal. Prescrição da pretensão punitiva estatal. Crime de sonegação fiscal (Lei nº 8.137/90). Consumação do delito com a constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24/STF), que é o termo a quo para a contagem do prazo prescricional. Precedentes. Regimental ao qual se nega provimento. 1. Segundo o entendimento da Corte, a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição (HC nº 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/7/05). Esse entendimento encontra-se cristalizado no enunciado Súmula Vinculante nº 24 da Corte. 2. É ilógico permitir que a prescrição seguisse seu curso normal no período de duração do processo administrativo necessário à consolidação do crédito tributário. Se assim o fosse, o recurso administrativo, por iniciativa do contribuinte, serviria mais como uma estratégia de defesa par