DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em benefício de ANTÔNIO PIRES JÚNIOR contra acórdão por meio do qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou pedido de habeas corpus impetrado perante aquela instância (HC 2077823-60.2016.8.26.0000) (e-STJ fl. 18): Habeas Corpus Liberdade Provisória Paciente denunciado por suposta infração ao artigo 288, parágrafo único, do Código Penal. Responsabilidade penal do paciente deve ser decidida no curso da ação penal - Estreita via do “habeas corpus” que não comporta dilação probatória - Matéria envolveria profunda análise e indagação sobre a questão de fato controvertida Alegação não conhecida. MÉRITO - Decisão fundamentada - Desde que a permanência do réu em liberdade possa dar motivo a novos crimes ou cause repercussão danosa no meio social, cabe ao Juiz manter a custódia cautelar como garantia da ordem pública - Indícios de autoria e prova da materialidade - Primariedade, residência fixa e trabalho lícito são circunstâncias que não impedem a medida constritiva - Inexistência de constrangimento ilegal. Impetração parcialmente conhecida e, na parte conhecida, ordem denegada. Na presente impetração, a defesa alega, em síntese, não estarem presentes os requisitos autorizadores da medida constritiva cautelar, previstos no art. 312 do CPP, pois: i ) o decreto prisional estaria fundamentado exclusivamente na gravidade abstrata do delito, o que não se deveria admitir; e, mesmo que se considerasse teoricamente possível a hipótese de segregação cautelar fundada na gravidade abstrata da conduta, a prisão preventiva do ora paciente não se mostraria legítima, na medida em que não poderia ser considerado especialmente grave o delito de associação criminosa, que não envolve violência e tem pena máxima de 3 anos; ii ) não haveria indícios da alegada associação criminosa, uma vez que o telefonema interceptado entre o paciente e o vendedor de mercadorias supostamente roubadas não permite inferir que o primeiro soubesse de tal condição; e iii ) não haveria sequer justa causa para o oferecimento da denúncia, visto que a suposta associação criminosa investigada no inquérito policial diz respeito a um só "crime", no singular, o que não basta para tipificar a conduta do art. 288 do CP, que alude a "crimes", no plural, e pressupõe a demonstração concreta da estabilidade e da permanência de tal concerto. Adicionalmente, afirma que há possível equívoco do Juízo em relação à pessoa de ANTÔNIO PIRES JÚNIOR (o ora paciente), porquanto, ao final da decisão que indeferiu o pedido de revogação de sua prisão preventiva, constou que o réu deveria aguardar a evolução procedimental no cárcere em que se encontra (e-STJ fl. 5), embora ANTÔNIO ainda não estivesse preso na data dessa decisão, 05/04/2016, pois o seu mandado de prisão veio a ser cumprido em 08/04/2016. Diante disso, requer, em liminar e no mérito, a revogação do decreto de prisão preventiva e a expedição de alvará de soltura. É o relatório. Passo a decidir. De plano, registre-se que é indevida a impetração de habeas corpus como sucedâneo recursal, haja vista o cabimento, em tese, do recurso ordinário previsto no art. 105, II, "a", da CF/88. Nada obstante, no caso em tela, a possibilidade de cognição de ofício de eventual ilegalidade flagrante impõe o exame das teses por meio das quais a defesa se insurge contra acórdão denegatório de medida de urgência análoga à presente, ajuizada perante a instância regional. No caso destes autos, a autoridade policial representou pela prisão preventiva de pessoas que estariam associadas de forma estável para a realização de furtos e roubos, e também do ora paciente, que teria sido contactado pelos roubadores para intermediar a venda de produtos de um dos ilícitos, mediante ligações que foram interceptadas pela polícia e cujo teor consta dos autos (e-STJ fls. 65/73). Tanto o decreto prisional quanto o acórdão que aqui se aponta como coator justificaram a prisão preventiva do paciente na consideração de que os crimes de roubo qualificado e de associação criminosa seriam graves e de que os réus, se fossem soltos, poderiam vir a intimidar vítimas e testemunhas (e-STJ fls. 27 e 22/24): Decreto: Observo que estão presentes as hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal). Realmente, verifico que se encontram presentes os pressupostos da prisão cautelar dos acusados, quais sejam, a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria, conforme documentos investigativos e depoimentos constantes dos autos, de sorte que está caracterizado o "fumus comissi delicti" da prisão preventiva. Os delitos imputados são graves, crime de roubo qualificado e associação criminosa, o que justifica que os réus sejam mantidos no cárcere durante a instrução, eis que soltos poderão agir sobre as vítimas, seus familiares, ou testemunhas, no inuito de alterar a verdade posta. A custódia dos réus também se justifica como garantia da execução da pena aplicável, bem como a ordem pública evidentemente encontra-se ameaçada por crimes desta gravidade, ressaltando-se que Antônio Pires Júnior se encontra foragido, e que crimes desta natureza estão ocorrendo frequentemente com enorme repercussão nesta comarca de Palmital. Acórdão: Os delitos imputados são graves, crime de roubo qualificado e associação criminosa, o que justifica que os réus sejam mantidos no cárcere durante a instrução, eis que soltos poderão agir sobre as vítimas, seus familiares, ou testemunhas, no intuito de alterar a verdade posta. A custódia dos réus também se justifica como garantia da execução da pena aplicável, bem como a ordem pública evidentemente encontra-se ameaçada por crimes desta gravidade, ressaltando-se que Antônio Pires Júnior se encontra foragido, e, que crimes desta natureza estão ocorrendo frequentemente com enorme repercussão nesta comarca de Palmital (...).” (fls. 64/65). (...). Assim sendo, inexistindo nulidade a ser sanada, não há que se falar em concessão de liberdade provisória ou de medida cautelar diversa da prisão ou até mesmo prisão domiciliar, pois havendo indícios suficientes de autoria e prova da materialidade e desde que a permanência do réu em liberdade possa dar motivo a novos crimes ou cause repercussão danosa no meio social, cabe ao Juiz manter a custódia cautelar como garantia da ordem pública, constituindo em verdadeira medida de segurança. (...). Tampouco, há que se falar em insuficiência de fundamentação da decisão que decretou a prisão temporária, assim como daquela que a manteve, eis que fundamentadas e demonstrada a necessidade de tais medidas para o prosseguimento das investigações em curso. De igual modo, a decretação da prisão preventiva do paciente está fundamentada nos contundentes indícios de autoria e prova de materialidade. Tal decisão está amplamente motivada e não padece de quaisquer vícios formais que porventura a invalide, eis que o magistrado singular justificou tal medida na gravidade do delito imputado ao paciente e na presença incólume dos requisitos da prisão preventiva. Como se vê, dessas passagens não se extraem elementos concretos, apontáveis nos autos, a demonstrar a imprescindibilidade da prisão preventiva, tampouco se percebe que o paciente esteja a evidenciar notável risco à ordem pública ou à aplicação da lei penal, para além daquela perturbação que é ínsita de qualquer crime; perturbação sem a qual, com efeito, a conduta nem crime seria. Ocorre que, na esteira de incontáveis precedentes desta Corte, a prisão cautelar é invariavelmente excepcional, subordinando-se à demonstração de sua criteriosa imprescindibilidade, à luz dos fatos concretos da causa, e não em relação à percepção do julgador a respeito da gravidade abstrata do tipo penal. Desse modo, o cometimento do delito, só por si, não evidencia "periculosidade" exacerbada do agente ou "abalo da ordem pública", a demandar a sua segregação antes de qualquer condenação definitiva. Nessa linha de entendimento: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A prisão preventiva do paciente foi decretada com base em fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, sem a observância do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. Não foram apontados elementos concretos a justificar a segregação provisória. Nem mesmo a quantidade do entorpecente apreendido - 6 (seis) pinos de cocaína - pode ser considerada relevante a ponto de autorizar o decreto preventivo. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a critério do Juízo de primeiro grau. (HC 351.553/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 10/05/2016). HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. DECISÃO GENÉRICA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. O Juiz de primeiro grau apontou genericamente a presença dos vetores contidos no art. 312 do CPP e decretou a prisão preventiva com base em expressões genéricas e lacônicas - tais como "tratando-se de crime equiparado à hediondo", "de alta lesividade à ordem pública", "de repercussão negativa para a sociedade" -, que servem para todos os casos de prisão por tráfico de drogas e, portanto, para nenhum. 3. Ordem concedida para confirmar os efeitos da liminar e revogar a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente. (HC 311.242/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015). RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL A QUO COMPLEMENTAR A MOTIVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO. 1. A decretação da prisão preventiva exige fundamentação idônea, contextualizada em dados concretos, individuais e identificáveis nos autos do processo, não servindo de motivação a mera referência ao caráter hediondo da conduta. 2. Não cabe ao Tribunal, ao confirmar em habeas corpus os argumentos da frágil decisão primeva, trazer nova fundamentação, não aventada pelo decisum que decretou a custódia cautelar. 3. No caso, tanto a decisão que decretou a prisão preventiva como a que a manteve em primeira instância são genéricas. Nelas, não há nenhuma referência ao acontecimento levado ao conhecimento da Justiça por meio do auto de prisão em flagrante, muito menos alusão às condições pessoais do agente, tampouco menção a eventual peculiaridade que pudesse revelar a periculosidade real do flagrado ou a gravidade concreta do delito. 4. Recurso em habeas corpus provido, a fim de revogar a prisão preventiva do ora recorrente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que o Juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma ou mais medidas cautelares implementadas pela Lei n. 12.403/2011, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade. (RHC 67.597/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 14/03/2016). Mesmo que se considerasse teoricamente possível a hipótese de segregação cautelar fundada na gravidade abstrata da conduta, não seria de se reconhecer especial ofensividade ao delito de associação criminosa, previsto no art. 288 do CP, pois se trata de crime que não contempla violência a pessoa e prevê reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, ou seja, tem pena máxima inferior aos 4 anos a que se refere o art. 313, I, do CPP, na redação da Lei 12.403/2011. Também avulta a imprecisão redacional da frase: