Superior Tribunal de Justiça - 21/06/2016 - Padrão - Pg. 117

DECISÃO Na petição à fl. 829, o agravante requer a expedição de certidão narrativa "acerca da inexistência de decreto prisional em desfavor deste, com a referência de não pesar contra este qualquer prisão processual nestes autos em tela, razão pela qual responde solto à acusação que lhe fora feita". O pedido não pode ser atendido. Com efeito, em virtude da própria condição rebus sic standibus da liberdade provisória, não há embaraço na decretação de nova prisão cautelar, caso informado pelo Ministério Público a ocorrência de fato que consubstancia uma das hipóteses previstas no art. 312 do CPP. Assim, apenas o juízo natural da causa, a 1ª Vara do Tribunal do Júri da Capital, poderá asseverar, na atualidade, a inexistência de decreto preventivo nos autos do processo n. 2009.0184.000500. Indefiro o pedido. Brasília (DF), 16 de junho de 2016. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DESPACHO Tendo em vista a interposição de agravo regimental às fls. 454/457, abra-se vista ao Ministério Público a fim de que se manifeste acerca de eventual prescrição da pretensão punitiva, pelo prazo de 5 dias. Após, devolvam-se os autos conclusos. Brasília, 16 de junho de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CONDENAÇÃO. PROVIDÊNCIA QUE DEMANDA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. DECISÃO O Ministério Público do Estado de Sergipe interpôs recurso especial, fundado no art. 105, III, a , da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça local que, no julgamento da Apelação n. 201500302318, manteve a sentença absolutória em favor de Jose Osvaldino da Cruz, acusado da prática dos crimes tipificados nos arts. 157, § 2º, I e II, c/c os arts. 288 e 71, todos do Código Penal. Eis a ementa do aresto (fl. 346): DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL - ROUBO MAJORADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO REO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - APELO CONHECIDO E IMPROVIDO - UNÂNIME. Nas razões, alegou que o acórdão vulnerou o disposto nos arts. 157, § 2º, I e II, e 288, do Código Penal, pois ignorou a existência de provas nos autos suficiente para a condenação do acusado (fls. 363/376). Na origem, o recurso foi inadmitido com fundamento na Súmula 7/STJ (fls. 385/387). Daí, sobreveio o presente agravo (fls. 392/400). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso (fl. 420): PENAL. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA O DECRETO CONDENATÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 07/STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. É o relatório. De fato, o recurso especial é inadmissível. Ora, se a Corte de origem firmou que a prova dos autos não estabelece certeza acerca da autoria do crime, é certo que, para entender de modo distinto, seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório, providência vedada na via especial (Súmula 7/STJ). Sobre o tema, destaco: [...] 4. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição, bem como analisar a adequada pena de multa a ser aplicada ao réu, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte. [...] (AgRg no AREsp n. 436.246/PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/5/2015) Em face do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Brasília, 17 de junho de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUANTIDADE DE DROGAS. NÃO REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ART. 33, § 3º, DO CP. PRECEDENTE. SOMATÓRIO DA PENA. ART. 11 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PRECEDENTE. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. DECISÃO Agravo de Felipe dos Santos Ferreira contra decisão de inadmissão de recurso especial, este interposto contra acórdão proferido pela Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, rejeitando seus embargos infringentes, manteve-o condenado às penas de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, e 334 dias-multa pela prática de conduta descrita no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e 1 ano de reclusão, em regime aberto, e 10 dias-multa pelo art. 180 do Código Penal. O recorrente alega, nas razões de seu apelo especial, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, porquanto o fato de se tratar de delito de tráfico não obsta, por si só, a aplicação do regime inicial mais brando. Com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, a fixação do regime inicial deve levar em consideração as circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Sustenta que "eventual ilação genérica" sobre a quantidade da droga apreendida, quando isoladamente utilizada, não constitui motivação idônea para impor regime prisional mais gravoso. Assim, nos termos do art. 33, § 2º, b , do Código Penal, dever-se-ia fixar o regime inicial semiaberto (fls. 358/365). Contrarrazões às fls. 371/377. O apelo foi obstado na origem por estar o acórdão em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (fls. 378/379). O recorrente aviou, então, o presente agravo, no qual aduz, em suma, que não prospera o fundamento de estar a matéria pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores, inexistindo súmula regulando a matéria ora discutida (fls. 383/385). Contrarrazões ao agravo em recurso especial às fls. 389/392. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do agravo, dada a ausência de impugnação aos fundamentos da decisão de admissibilidade (fls. 402/405). É o relatório. O agravo deve ser conhecido, já que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Passando a analisar o recurso especial, no tocante ao regime inicial, após o Supremo Tribunal Federal ter declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender não subsistir mais a imposição automática do regime inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados, devendo o magistrado observar as regras previstas no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal e fundamentar concretamente a imposição do regime inicial mais rigoroso do que o correspondente à pena aplicada. Não serve, nessa esteira, o mencionado dispositivo da Lei de Crimes Hediondos a esse propósito. Nesse sentido: HC n. 220.996/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 19/12/2014; HC n. 306.214/SP, Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 2/2/2015; HC n. 307.228/SP, Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 15/12/2014. In casu , a despeito da utilização de fundamento já rechaçado pela jurisprudência (a hediondez do delito de tráfico), o fundamento utilizado para recrudescer o regime inicial foi "a quantidade de drogas apreendidas" (fl. 350), a saber, 618 g de maconha, o que constitui motivação idônea, mas não para fixar o regime fechado. Deve o recrudescimento se limitar ao semiaberto, nos termos no art. 33, § 3º, do Código Penal, dada a quantidade da pena cominada, 3 anos e 4 meses de reclusão. A corroborar: HC n. 178.476/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 2/5/2016. No entanto, embora o crime de tráfico tenha pena inferior a 4 anos, o somatório das penas cominadas, na forma do art. 69 do Código Penal, apesar de inferior a 8 anos, é superior a 4 anos. Presente circunstância judicial negativa, o regime de pena deve ser estabelecido mediante o somatório das penas, nos termos do art. 111 da Lei de Execuções Penais: [...] 7. Reconhecida a existência do concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado de acordo com a soma resultante das penas impostas pelos delitos, consoante o disposto no artigo 111 da Lei de Execução Penal . [...] (HC n. 232.498/TO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 14/4/2014 – grifo nosso) Ante o exposto, com fulcro nos arts. 34, XVIII, a, e 253, parágrafo único, II, c , do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Brasília, 16 de junho de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 515 DO CPP. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF . PRECEDENTE. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. DECISÃO Agravo de Michael Willian de Oliveira contra decisão de inadmissão de recurso especial, este interposto contra acórdão proferido pela Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo que, negando provimento ao seu apelo, manteve-o condenado à pena de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa pela prática de conduta descrita no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de 3 anos de reclusão e 10 dias-multa pelo art. 16 da Lei n. 10.826/2003. O recorrente alega, nas razões de seu apelo especial, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 515 do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, porquanto a análise da validade da interceptação telefônica decretada por um juiz federal é da competência do Tribunal Regional Federal e o tema estaria sendo discutido perante a 2ª Vara da Justiça Federal de Araraquara na Ação Penal n. 0005604-02.2014.4.03.6120. Sustenta que a matéria não teria nem mesmo sido arguida junto ao Juízo monocrático e, não obstante não ter postulado em seu apelo, a Corte local teria ingressado em sua análise, concluindo, ao final, por sua licitude e consequente validade (fls. 898/900). Contrarrazões às fls. 922/926. O apelo foi obstado na origem por deficiência nas razões recursais e por demandar reexame de provas (fls. 929/930). O recorrente aviou, então, o presente agravo, no qual aduz, em suma, que, nas razões do recurso especial, expôs os argumentos pelos quais sustenta a violação do arts. 515 do Código de Processo Civil e do art. 3º do Código de Processo Penal. Acrescenta que os argumentos sustentados têm por objeto apenas questões de direito, não se pretendendo o reexame da prova produzida (fls. 937/939). Contrarrazões ao agravo em recurso especial às fls. 941/945. O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do agravo, dada a necessidade de reexaminar provas e a deficiência nas razões recursais (fls. 979/980). É o relatório. O agravo deve ser conhecido, já que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Quanto à tese recursal, verifica-se que não houve debate da questão na Corte local. Não houve sequer interposição dos embargos de declaração. Ausente, portanto, o indispensável prequestionamento. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que, no caso de nulidades processuais, a lei processual penal vigente adota o princípio pas de nullité sans grief , segundo o qual somente será declarada a nulidade se for alegada em tempo oportuno e estiver demonstrada nos autos a efetiva ocorrência de prejuízo para a parte. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.174.858/SP, Ministro Rogério Schietti, Sexta Turma, DJe 17/3/2016. In casu , não tendo a parte demonstrado o aproveitamento de eventual reconhecimento de nulidade, não haveria como reconhecê-la. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a , do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Brasília, 16 de junho de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS. ART. 617 DO CPP. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM . ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS . Agravo conhecido para determinar sua conversão em recurso especial. DECISÃO Agravo de Sávio Araújo de Oliveira contra decisão de inadmissão de recurso especial, este interposto contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que, dando parcial provimento aos embargos de declaração, retificou erro material na dosimetria da pena, fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 420 dias-multa, no valor mínimo, pela prática de conduta descrita no art. 33 c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. O recorrente alega, nas razões de seu apelo especial, em síntese, que o acórdão recorrido violou os arts. 381, III, e 617, ambos do Código de Processo Penal, bem como o art. 93, IX, da Constituição Federal, porquanto, valoradas as circunstâncias judiciais culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, a Corte local, julgando sua apelação parcialmente procedente, decotou a valoração negativas de duas circunstâncias (circunstâncias e consequências), mas manteve o quantum da pena incólume. Sustenta que seria cristalina a ocorrência de reformatio in pejus no momento em que, retiradas duas circunstâncias judiciais negativas, aumentou-se a fração da reprimenda referente às circunstâncias remanescentes. Por isso o art. 617 do Código de Processo Penal estaria violado. A colenda Câmara teria realizado autêntico reforço de argumentação ao agregar fatos inexistentes na dosimetria realizadas pelo Juiz sentenciante no que concerne à ponderação dos outros vetores. Pugna, ao fim, pela fixação da pena-base no mínimo legal em respeito ao princípio do non reformatio in pejus (fls. 274/281). Contrarrazões às fls. 293/296. O apelo foi obstado na origem por estar o acórdão em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça (fls. 298/304). O recorrente aviou, então, o presente agravo, no qual aduz, em suma, que a orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema é a mesma esposada pela defesa, não incidindo a Súmula 83/STJ (fls. 307/311). Contrarrazões ao agravo em recurso especial às fls. 317/320. O Ministério Público Federal opina pelo improvimento do agravo, dada a consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (fls. 330/338). É o relatório. O agravo deve ser conhecido, visto que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Diante da relevância do tema versado e das circunstâncias que envolvem a controvérsia, determino a conversão do presente agravo em recurso especial, para melhor exame da matéria. Pelo exposto, com fundamento nos arts. 34, XVI, e 253, parágrafo único, II, d , do RISTJ, conheço do agravo para determinar sua autuação como recurso especial. Publique-se. Brasília, 16 de junho de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. PROVAS. POSSE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. DECISÃO Agravo de José Rodrigues de Oliveira contra decisão de inadmissão de recurso especial, este interposto contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Rondônia que, negando provimento ao seu apelo, manteve-o condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, e 10 dias-multa, pela prática de conduta descrita no art. 14, caput , da Lei n. 10.826/2003, O recorrente alega, nas razões de seu apelo especial, em síntese, que o acórdão recorrido negou vigência ao art. 12 do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), porquanto as provas catalogadas seriam insuficientes para condenação pelo delito do art. 14 do Estatuto em epígrafe. Afirma que foi preso em flagrante portando arma e que a utilizava dentro de seu veículo, ferramenta de trabalho, configurando, assim, posse da arma. Sustenta que o conjunto probatório produzido nos autos seria insuficiente, apresentando-se conflitante, não tendo força de se revestir de certeza para redundar em condenação (fls. 132/145). Contrarrazões às fls. 149/155. O apelo foi obstado na origem por demandar reexame de provas (fl. 158). O agravante aviou, então, o presente agravo, no qual aduz, em suma, que buscou valer de seu direito material para fazer o Superior Tribunal de Justiça dar a correta interpretação à lei federal. Acrescenta que a decisão de admissibilidade afrontou a Súmula 123/STJ, pois fez-se análise substancial do conteúdo do recurso, além de não estar devidamente fundamentada (fls. 162/170). Contrarrazões ao agravo em recurso especial às fls. 173/175. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do agravo, dada a ausência de impugnação aos fundamentos da decisão de admissibilidade. Caso conhecido, opina pelo desprovimento do recurso, tendo em vista a deficiência nas razões recursais e a necessidade de reexaminar provas (fls. 188/192). É o relatório. O agravo deve ser conhecido, já que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Em relação à tese recursal, importante transcrever a manifestação da Corte local (fl. 126): [...] Enquanto discutia com Luiz Vidal, sentiu-se ameaçado e pegou a arma que estava no interior do veículo. Com a chegada da polícia, jogou a arma de fogo no interior de um restaurante. Logo, nota-se que a tese sustentada pela defesa não encontra lastro no conjunto probatório da instrução criminal, posto que o próprio apelante declarou em juízo que, no momento da discussão com Luiz Vidal, acabou retirando a arma de fogo de seu veículo, efetivamente portando-a e, somente após a chegada da Polícia Militar, lançou-a na cozinha do restaurante da rodoviária. [...] Do excerto, verifica-se que o acórdão se lastreou em elementos probatórios inacessíveis em sede de recurso especial. A inversão da conclusão a que chegou o Tribunal a quo implicaria, necessariamente, o reexame de todo o conjunto fático-probatório, pois a instância ordinária, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu estarem caracterizados elementos suficientes para a condenação pelo delito de porte. Inadmissível o recurso especial no ponto, pois aplicável o óbice da Súmula 7/STJ. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a , do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Brasília, 16 de junho de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. ELEMENTOS DE AUTORIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ELEMENTO SUBJETIVO. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTE. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ÔNUS DA DEFESA. PRECEDENTE. DEMANDA POR REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. CRIME MATERIAL. MUDANÇA NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTE. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. DECISÃO Agravo de Fábio Ciuffi contra decisão de inadmissão de recurso especial, este interposto contra acórdão proferido pela Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, negando provimento aos seus embargos de declaração, manteve decisão negando provimento à revisão criminal nos termos da seguinte ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ART. 621 DO CPP. HIPÓTESES TAXATIVAS. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL QUANTO A INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI REFERENTES A CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DESCABIMENTO DA REVISIONAL. 1. Pretensão defensiva que não se amolda às hipóteses taxativas de cabimento da Revisão Criminal previstas no Código de Processo Criminal. 2. A contrariedade a texto expresso de lei não pode ser confundida com mudança de orientação jurisprudencial a respeito da interpretação conferida a determinados dispositivos legais. 3. Deve ser observada a eficácia preclusiva da coisa julgada, porquanto a segurança jurídica exige a estabilidade da coisa julgada e os casos não podem ser indefinidamente discutidos. [...] Permaneceu incólume, assim, sua pena de 2 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, e 26 dias-multa, pela prática de conduta descrita no art. 168-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal. Contra esse acórdão o recorrente interpôs recurso especial, no qual alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 168-A do Código Penal, porquanto, quando adentrou nos quadros societários da Etsul Transportes Ltda. suas opiniões como sócio, uma vez que minoritário, não tinham peso final. Do mesmo modo, não possuía qualquer mando enquanto funcionário, por não fazer parte dos quadros financeiros ou administrativos da empresa. Afirma ter sido responsabilizado objetivamente, de forma exclusiva pela sua condição de sócio, sendo ignorada a inexpressiva quota que possuía, bem como a ausência de cargo diretivo que lhe conferisse poder decisório sobre o pagamento das dívidas da empresa. Não haveria, assim, nenhuma prova de que o revisionando possuísse qualquer poder de gestão, já que, na sua condição de sócio minoritário, apenas orientava e passava suas impressões aos sócios-gerentes, não sendo possível falar em responsabilização criminal, sendo, portanto, imperiosa sua absolvição. Sustenta, outrossim, que as decisões combatidas entenderam ser a apropriação indébita previdenciária crime formal, segundo o qual bastaria o não repasse à Previdência para configuração do delito. Essa posição contrariaria os princípios do Direito Penal e do Direito Processual Penal, pois a configuração do crime exigiria, além da falta de repasse, a utilização dos valores como próprios, seja em investimentos, seja na compra de bens. Argumenta que ocorreu inversão do ônus da prova quanto ao reconhecimento da tese da defesa referente à inexigibilidade de conduta diversa. Isso porque, ao distorcer a natureza do delito, entendendo-o como crime formal, impôs-se à defesa a hercúlea tarefa de comprovar sua inocência ante a gravidade das dificuldades financeira. Não havendo demonstração do dolo específico necessário à condenação, necessária sua absolvição. Por fim, o Supremo Tribunal Federal entende que só há crime contra a ordem tributária se efetivamente devido, o que exige o lançamento definitivo do tributo. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar material o delito em comento, conforme se vê nos seguintes precedentes: HCs n. 102.596/SP, 122.612/SP e 40.515/MT, AgRHC n. 109.488/SC e RHC n. 19.276/SP. Nesse sentido, defende o recorrente que a questão previdenciária se encontrava em fase administrativa de dação em pagamento, aguardando pronunciamento do Instituto Nacional de Reforma Agrária – INCRA, razão pela qual não se poderia instaurar o processo criminal (fls. 96/126). Contrarrazões às fls. 131/139. O apelo foi obstado por deficiência nas razões recursais e por não ter sido demonstrado o dissídio jurisprudencial (fls. 140/145). O recorrente aviou, então, o presente agravo, no qual aduz, em suma, que apresentou minuciosa demonstração do dissenso jurisprudencial. Há demonstração exaustiva feita com argumentos e provas produzidas na ação penal originária que evidenciam a contrariedade aventada, o que justificaria a reforma do julgado. As exigências do art. 255 do RISTJ teriam sido preenchidas, já que teria sido apresentado detalhado cotejo analítico entre a decisão vergastada e o acórdão paradigma, demonstrando-se amplamente a similitude fática entre a decisão impugnada e o apontado dissídio. Quanto à deficiência nas razões recursais, afirma que trouxe três controvérsias no recurso especial, evidenciadas de forma clara e objetiva e que o dispositivo violado é o art. 168-A do Código Penal (fls. 148/158). Contrarrazões ao agravo em recurso especial às fls. 161/164. O Ministério Publico Federal opina pelo desprovimento do agravo, dada a deficiência das razões recursais, a não demonstração do dissídio jurisprudencial, a necessidade de reexaminar provas e a consonância do acórdão com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (fls. 176/180). É o relatório. O agravo deve ser conhecido, já que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Quanto ao recurso especial, no que tange aos poderes de administração, transcrevendo pronunciamento de acórdão em revisão criminal anterior, pontuou a Corte Regional da seguinte forma (fls. 65/66 – grifo nosso): [...] Nas razões da apelação, o co-réu FÁBIO sustentou que não exercia poder de mando, já que a sua atuação na empresa resumia-se a dar meras orientações de procedimentos e condutas, como a indicação prioritária de adimplir a obrigação previdenciária (fl. 866), uma vez que teria sido contratado para recuperar a empresa no seu passivo tributário. Contudo, fez as seguintes declarações no seu interrogatório judicial: (...) eu trabalhei exclusivamente como advogado, na área de recuperação bancária e também na área de pagamento de tributo que era o problema maior (...), nessas duas áreas eu trabalhei bastante (fl. 306), e, embora negando a sua responsabilidade sobre os fatos ocorridos anteriormente à sua contratação, mostrou a autonomia que tinha ao declarar que orientou a empresa a oferecer ao INSS, na forma de dacão em pagamento. glebas de terras desapropriadas, adquiridas de terceiros, bem como o parcelamento da dívida previdenciária. Suas declarações contrapõem-se ao afirmado pelos demais apelantes no que toca à sua participação na gerência de empresa. Ademais, a entrada do co-réu FÁBIO como sócio da empresa deu-se em abril de 1996, conforme se verifica na 53 a alteração contratual, juntada às fls. 204-209, portanto, antes do período apontado na denúncia como sendo o do não-recolhimento, tendo dela se retirado em junho de 1999 (fls. 220-224), e, embora na época dos fatos, por contrato, a gerência da sociedade estivesse à cargo dos sócios CARLOS e PAULO (fls. 208, 212 e 222), verifica-se, pelos depoimentos transcritos, que aquele também possuía amplos poderes para administrá-la". [...] Do excerto, verifica-se, assim, que o acórdão se lastreou em elementos probatórios inacessíveis em sede de recurso especial. A inversão da conclusão a que chegou o Tribunal a quo implicaria, necessariamente, o reexame de todo o conjunto fático-probatório, pois a instância ordinária, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, a despeito de o recorrente não constar como sócio-gerente, concluiu estarem presentes elementos suficientes para a caracterização da autoria. Inadmissível o recurso especial no ponto, pois aplicável o óbice da Súmula 7/STJ. Noutro ponto, quanto ao elemento subjetivo, é pacífico nesta Corte Superior que o delito em comento não demanda demonstração para sua configuração como dolo específico, ou seja, especial finalidade no agir, constituindo-se crime omissivo próprio. Perfaz-se, assim, com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais (EREsp n. 1.296.631/RN, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/9/2013). Nesse ponto, também não prospera a insurgência. Em relação ao ônus da prova, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou para assentar que cabe à defesa provar as dificuldades financeiras da empresa e a eventual configuração de situação de inexigibilidade de conduta diversa a ponto de excluir a culpabilidade. Em suporte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. CRIME SOCIETÁRIO. DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MINUCIOSA DAS CONDUTAS PRATICADAS PELOS SÓCIOS-ADMINISTRADORES. DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ÔNUS DA PROVA DA DEFESA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 07/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. IDONEIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. É entendimento sedimentado desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal que, em se tratando de crime societário, não há, necessariamente, que se falar em inépcia da denúncia que deixa de detalhar as condutas dos acusados, sendo prescindível a descrição pormenorizada da participação de cada um, desde que não haja prejuízo para a ampla defesa. 2. Não cabe à acusação demonstrar e comprovar elementares que inexistem no tipo penal, de forma que o ônus da prova da impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias apropriadas ante às dificuldades financeiras da empresa, a evidenciar, assim, a inexigibilidade de conduta diversa - causa supralegal de exclusão da culpabilidade -, é da defesa, a teor do art. 156 do CPP. Precedentes. 3. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 07 do STJ). 4. A jurisprudência deste Tribunal Superior prega ser idônea a utilização do critério do número de infrações praticadas para sopesar o percentual de aumento fundado no crime continuado (art. 71, caput, do CP). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.178.817/SC, Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, DJe 3/11/2011 – grifo nosso) In casu , especificamente à fl. 68, verifica-se que o acórdão se encontra em consonância com a orientação jurisprudencial prevalente desta Corte Superior. Ademais, extrair conclusão diversa, no ponto, exigiria incursão no acervo fático-probatório, medida inviável na estreita via do recurso especial (Súmula 7/STJ). Por fim, sobre a necessidade de esgotamento da via administrativa, a questão foi objeto de discussão jurisprudencial, entendendo-se, atualmente, que a apropriação indébita previdenciária é crime material. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AUSÊNCIA DE CONTRARRAZÕES. NULIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Consubstancia cerceamento do direito de defesa o julgamento de recurso interposto pelo Ministério Público contra a rejeição da denúncia sem as contrarrazões defensivas. 3. Transcorrido in albis o prazo para oferecimento das contrarrazões, necessária seria a nomeação de defensor para o ato, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa, a inquinar de nulidade absoluta o processo. 4. A jurisprudência desta Corte Superior, a partir do julgamento do AgRg no Inq 2.537/GO pelo Supremo Tribunal Federal, orientou-se no sentido de que o crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do CP, possui natureza de delito material, a exigir, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico consistente no efetivo dano à Previdência. 5. Tem-se, p

EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO (EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES) E CORRUPÇÃO DE MENORES. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE E DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE CORRUÇÃO DE MENORES PELO BIS IN IDEM . TEMAS NÃO PREQUESTIONADOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA EM 3/8 NA TERCEIRA FASE, EM RAZÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES, SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. REDIMENSIONAMENTO. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE JUSTIFICAM. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial. DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Luiz Felipe Aparecido Fernandes Franco contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em juízo de admissibilidade, inadmitiu o recurso especial por ele interposto. Narram os autos que o agravante, denunciado pela suposta prática dos crimes de roubo majorado – emprego de arma de fogo e concurso de agentes – e de corrupção de menores, foi, após regular instrução, absolvido da imputação do delito previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, mas condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, como incurso no art. 155, § 3º, IV, do Código Penal (fls. 198/203). Contra a sentença a acusação interpôs apelação, a qual o Tribunal local deu provimento, a fim de condenar o acusado como incurso no art. 157, § 2º, I e II, c/c o art. 29, caput , ambos do Código Penal e no art. 244-B da Lei n. 8.069/1969, na forma do art. 70 do Código Penal, à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 13 dias multa (fls. 265/270). O acórdão foi assim ementado (fl. 265): FURTO. DESCLASSIFICAÇÃO. AFASTADA. ROUBO QUALIFICADO e CORRUPÇÃO DE MENORES CONDENAÇÃO. Prova de que o réu sabia que o adolescente iria cometer o crime de roubo. Conduta de dar fuga implica em participação ativa. Deixar a moto ligada enquanto aguarda e dividir o dinheiro roubado encaminha a participação ativa no crime. RECURSO PROVIDO Nas razões do especial, a defesa apontou, além de divergência jurisprudencial, contrariedade aos arts. 386, V, do Código de Processo Penal, 33, § 2º, e 59, II, do Código Penal, ao argumento de que o acórdão recorrido condenou o recorrente, não na existência de provas de sua participação, mas baseado apenas na ausência delas em relação a sua inocência , contrariando o princípio do in dubio pro reo (fl. 277). Sustentou que inexiste certeza sobre a autoria e a culpabilidade dos delitos, uma vez que não há nos autos prova da ciência do recorrente sobre o crime em questão (fls. 282/283). Asseverou que houve erro na segunda fase da dosimetria da pena, em razão da não aplicação da atenuante da menoridade (fl. 284), bem como na terceira fase, visto que o Tribunal majorou a pena em 3/8 sem a fundamentação em qualquer elemento concreto a justificar a exasperação (fl. 287). Mencionou que a exasperação da pena pela qualificadora do concurso de pessoas e a condenação pelo crime de corrupção de menores viola o princípio do ne bis in idem (fl. 290), e que o regime de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, considerando que o recorrente não é reincidente (fl. 291). Apresentadas contrarrazões (fls. 324/336), o Tribunal de origem julgou o recurso prejudicado, no que concerne ao pedido de fixação da pena aquém do mínimo legal, nos termos do art. 543-C, § 7º, I, do Código de Processo Civil, e não admitiu o recurso, por incidência das Súmulas 284/STF e 7/STJ, e pela não comprovação do dissídio jurisprudencial (fls. 339/341). Contra essa decisão a defesa interpõe agravo (fls. 343/351). Instado a se manifestar, o Parquet federal opinou pelo não conhecimento do agravo e, no mérito, pelo não provimento, nos termos da seguinte ementa (fl. 376): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA COMPROVAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DA PENA, E FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE DEMANDA O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO. NO MÉRITO, PELO NÃO PROVIMENTO. É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo, passo ao exame das razões recursais. Busca a defesa a absolvição do recorrente, com base no o art. 386, V, do Código de Processo Penal, ao argumento de ausência de provas para a condenação. No entanto, extrai-se dos autos que a Corte de origem, amparada nas provas carreadas aos autos, assinalou que o réu sabia que o adolescente iria cometer o crime de roubo e que deu fuga ao adolescente roubador ; confira-se (fls. 265/267): [...] É certo que o adolescente RODOLFO ANTONIO BUENO BARBOSA JUNIOR desceu da motocicleta pilotada pelo apelado LUIZ FELIPE APARECIDO FERNANDES FRANCO e na delegacia, disse que embora não soubesse que RODOLFO fosse roubar a padaria, sabia que ele iria fazer uma “cena”, acreditando que iria pegar alguma coisa para zoar, pra comer. Deu fuga ao adolescente e este lhe deu cinquenta reais. (fls. 39). O adolescente RODOLFO, na delegacia, acompanhado de curador, afirmou que junto com LUIZ FELIPE resolveram assaltar a Padaria Victoria. Após o roubo FELIPE lhe deu fuga, esconderam a moto e dividiram o dinheiro (fls. 25). Ouvido como testemunha de defesa apresentou versão totalmente divorciada do depoimento do apelado, dizendo que saiu correndo da padaria e colocar a arma na cabeça de FELIPE que passava para lhe dar fuga, o que restou totalmente isolado e deve ser desconsiderado. Corroborando com a versão do menor quanto à ciência do roubo, a vitima André afirmou que o tempo todo a moto que primeiro parou em frente à padaria para dar fuga ao adolescente ficou ligada e que o roubador gritava muito para que desse o dinheiro. O fato de o apelado ter estacionado mais a frente à moto, não evitaria que ouvisse o que estava acontecendo ou visse o que o adolescente estava fazendo, já que nas imagens é possível confirmar o que disse a vitima no sentido de que daria para FELIPE ver o que que ficou com cinquenta reais, produto do roubo. Nesse diapasão, não basta simplesmente o apelado negar o conhecimento do crime, se não traz provas ou indícios que tragam harmonia com o contexto probatório. É fato que deu fuga ao adolescente roubador e que deixou a moto ligada, tanto que confirmado pela vitima André, quanto por seu pai que conseguiu os ver empreendendo fuga. Deixar a moto ligada é indicio de fuga rápida e a divisão de dinheiro também encaminha a que tivesse ciência do cometimento do crime, ainda mais firme com o depoimento do adolescente no sentido de que o roubo era planejado de comum acordo, com divisão da arrecadação, não havendo motivos para mentir naquele momento. A contradição do apelante quanto a ter recebido o dinheiro (interrogatório judicial e extrajudicial) enfraquece a tese defensiva. Assim, de rigor a condenação nos exatos termos da denúncia. [...] Destarte, a apreciação da tese recursal, tal como pretendida, demandaria, inequivocamente, a reapreciação do acervo fático-probatório dos autos, o que não autoriza a abertura da via especial, em face do óbice contido na Súmula 7/STJ (REsp n. 1.202.111/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/3/2016). Quanto ao mais, não houve manifestação prévia do Tribunal de origem acerca das alegações de existência de erro na segunda fase da dosimetria da pena – em razão da não aplicação da atenuante da menoridade – e de afastamento da condenação pelo crime de corrupção de menores – por caracterizar o bis in idem com a majorante de concurso de pessoas no crime de roubo –, mostrando-se, com isso, incabível a apreciação de tais questões por esta Corte, em virtude da ausência do requisito indispensável do prequestionamento (AgRg no AREsp n. 254.330/MG, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 25/3/2013). É imperioso lembrar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça está consolidado no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula 231/STJ, entendimento este reafirmado no julgamento do REsp n. 1.117.073/PR, representativo da controvérsia, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 29/6/2012. Contudo, a irresignação merece ser acolhida no tocante à terceira fase da dosimetria da pena. Na espécie, não houve fundamentação adequada e concreta para que a reprimenda fosse aumentada, na terceira fase, em 3/8; apenas foi citado um critério meramente quantitativo, com fundamentação abstrata, consoante se depreende da seguinte passagem do acórdão recorrido (fl. 268): [...] O emprego de arma de fogo está demonstrado pela afirmação da vítima, e apreensão da arma. Assim, não havendo circunstancias desfavoráveis, fixo a pena base em 04 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Entendo que o legislador ao estabelecer os limites de aumento de pena, qualificando o delito de roubo, assim fez permitindo ao Julgador que considerasse as razões entre 1/3 e 1/2, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O critério aritmético para estabelecer o aumento de pena, com base no número de qualificadoras me parece ser o mais justo e objetivo, o que não deixa de ser uma das hipóteses possíveis de fundamentação e que respeita a individualização da pena diante dos diferentes meios disponíveis ao agente para cometer o delito. A meu ver, a presença de cada uma das causas de aumento prevista no tipo penal está diretamente ligada aos meios empregados pelo agente e que tornam mais grave o crime. Quanto mais qualificadoras se fizerem presentes menor é a possibilidade de resistência da vítima e, consequentemente, maior o grau de sua intimidação. Por isso se justifica o aumento de 3/8 (05 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa) pelo reconhecimento das duas qualificadoras, o uso de arma de fogo e o cometimento do crime acompanhado por outro indivíduo, o que tornaria a ação mais violenta do que o previsto no tipo penal. [...] Assim, contrariada a jurisprudência deste Tribunal, em especial o disposto na Súmula 443/STJ, in verbis: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes . Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 850.178/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/3/2016. Logo, não tendo sido utilizada fundamentação idônea para aumentar a punição em percentual acima do mínimo previsto em lei, deve a pena ser majorada, na terceira fase da dosimetria, apenas em 1/3, e não em 3/8, como determinado no acórdão recorrido. Nesse ponto, portanto, o acórdão recorrido merece reparos, razão pela qual passo ao redimensionamento da reprimenda : A pena-base foi fixada no mínimo legal, 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, para o crime de roubo, e 1 ano de reclusão para o crime de corrupção de menores (fl. 268). Na segunda fase, ausente circunstância agravante. Embora reconhecida a menoridade do acusado, o Tribunal não reduziu a sua pena aquém do mínimo legalmente previsto em lei, em estrita observância à Súmula 231/STJ. Considerando, então, o equívoco na terceira fase, resulta a pena do roubo em

EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMOLOGAÇÃO DE LAUDO EM INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. ART. 593, II, DO CPP. FALTA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. FUNDAMENTO NÃO ABARCADO NAS RAZÕES RECURSAIS. SÚMULA 283/STF. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. DECISÃO Agravo de Marcelo Teixeira de Souza contra decisão de inadmissão de recurso especial, este interposto contra acórdão proferido pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que não conheceu da sua apelação por falta de previsão legal, nos termos da seguinte ementa (fl. 281): PROCESSUAL PENAL - DECISÃO QUE HOMOLOGA LAUDO PERICIAL EXTRAÍDO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL - INOCORRÊNCIA DE CARÁTER DECISÓRIO E/OU TERMINATIVO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - DESCABIMENTO - RECURSO NÃO CONHECIDO. - A decisão que homologa laudo pericial extraído de incidente de insanidade mental não possui caráter decisório e/ou terminativo, limitando-se a avalizar produção de nova modalidade probatória, após os trâmites instrumentais próprio, inexistindo previsão legal para a interposição de recurso. Apelação não conhecida. Contra essa decisão o recorrente interpôs recurso especial, no qual alega, nas razões de seu apelo especial, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 593, II, do Código de Processo Penal, porquanto afirmou que a decisão homologatória de laudo pericial extraída de incidente de insanidade mental não possuiria caráter decisório ou terminativo, limitando-se a avalizar a produção de nova modalidade probatória. No entanto, a decisão proferida pelo Juiz singular reverter-se-ia de força definitiva, porque poria termo à pretensão de realização de outro exame de sanidade mental (fls. 291/297). Contrarrazões às fls. 304/307. O apelo foi obstado na origem por não impugnar todos os fundamentos do acórdão (fls. 309/310). O recorrente aviou, então, o presente agravo, no qual aduz, em suma, que o recurso especial atacou todos os fundamentos do acórdão, não incidindo a Súmula 283/STF. Ao fim, afirma não promover o reexame do quadro fático-probatório em razão do óbice inscrito na Súmula 7/STJ (fls. 315/327). Contrarrazões ao agravo em recurso especial às fls. 330/332. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do agravo, dada a falta de impugnação aos fundamentos da decisão de admissibilidade (fls. 344/347). É o relatório. O agravo deve ser conhecido, já que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Quanto ao recurso especial, importante transcrever o fundamento do acórdão para não conhecer do apelo (fl. 284): [...] A meu pensar, tenho que a legislação processual penal não trouxe saída recursal para manifestações judiciais do jaez ora tratado, simplesmente pelo fato de que tal não se reveste de cunho decisório. E digo isso com plena convicção de que em incidentes de insanidade mental, o ato final do Magistrado se limita a avalizar a existência do laudo pericial produzido, provindo após os trâmites legais de um instrumento próprio, tanto é que no referido expediente não há sequer o lançamento de juízo valorativo do exame pericial, mas, repita-se, tão somente está a legitimar o surgimento daquela modalidade probatória que, eventualmente será apreciada e valorada na Ação Penal que originou o Incidente. Referida manifestação judicial não tem o condão de emitir nenhum juízo apreciativo do conteúdo do laudo, somente se atém a, formalmente, indicar a existência de uma prova a ser oportunamente sopesada nos autos principais, nada, além disso, até porque, o artigo 182 do Código de Processo Penal é claro ao dispor que "o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. [...] Do excerto, verifica-se que o fundamento para não conhecer do apelo foi a falta de conteúdo decisório da homologação. O recorrente trouxe enfoque apenas quanto ao eventual caráter definitivo em relação ao incidente. Tal omissão implica o não prosseguimento da insurgência, tendo em vista o ônus do recorrente de abarcar todos os fundamentos do acórdão em sua insurgência, óbice exposto na Súmula 283/STF. Ante o exposto, com fulcro nos arts. 34, XVIII, a , e 253, parágrafo único, II, a , do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Brasília, 16 de junho de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. FALSIDADE. EXAURIMENTO DA POTENCIALIDADE LESIVA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. SÚMULA 17/STJ. PRECEDENTE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. DECISÃO Agravo do Ministério Público de Minas Gerais contra decisão de inadmissão de recurso especial, este interposto contra acórdão proferido pela Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, rejeitando seus embargos de declaração, manteve incólume acórdão de parcial provimento do apelo de Sebastião Loureiro da Silva, nos termos da seguinte ementa (fl. 262): APELAÇÃO CRIMINAL - FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E TENTATIVA DE ESTELIONATO - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPROCEDÊNCIA - RETRATAÇÃO CONTRADITÓRIA - FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO - APLICAÇÃO IMPERATIVA DO PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO - FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO - CRIME QUE SERVIU DE MEIO PARA O CRIME-FIM DE ESTELIONATO - PENA DE MULTA - EXCLUSÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE. I - A retratação em juízo do réu, apresentando nova versão, não tem valor de convicção quando isolada nos autos. II - O farto conjunto probatório, com especial destaque para a confissão extrajudicial do réu, aliada às demais provas são elementos de convicção suficientes para afastar a tese absolutória baseada na ausência de provas. III - O estelionato, quando cometido mediante a falsificação de documento público é mero exaurimento do proceder criminoso que lhe é anterior, sendo defesa a condenação do agente por estes delitos (arts. 171e 297 do CP) em concurso material. IV - Impossível a simples exclusão da pena de multa quando esta fizer parte das penas previstas ao crime praticado pelo réu. O réu ficou, então, condenado à pena de 6 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por uma restritiva de direitos, e 5 dias-multa, pelo delito descrito no art. 171 do Código Penal na forma do art. 14, II, do mesmo diploma legal. O recorrente interpôs recurso especial, no qual alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 297 do Código Penal, porquanto, para que incida o princípio da consunção, seria necessário o esgotamento do crime de falso no estelionato, o que não é o caso dos autos. Sustenta que a potencialidade lesiva da falsificação da carteira de identidade não se esgotou no crime de estelionato pelo qual o réu foi condenado, pois o referido documento público poderia ser empregado pelo acusado para a prática de outros delitos (fls. 289/297). Contrarrazões às fls. 322/326. O apelo foi obstado na origem por demandar reexame de provas (fl. 328). O recorrente aviou, então, o presente agravo, no qual aduz, em suma, que seu apelo tenciona a correta valoração das provas devidamente delineadas no acórdão vergastado, o que seria perfeitamente admissível no recurso especial. Sua insurgência suscitaria violação de dispositivo de lei federal, amparando-se apenas em matéria de direito, uma vez que a pretensão recursal toma por base exatamente o arcabouço probatório reconhecido e aplicado pelo Tribunal de origem (fls. 332/339). Contrarrazões ao agravo em recurso especial às fls. 343/346. O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento do agravo para não se conhecer do recurso especial, em razão da necessidade de reexaminar provas (fls. 356/360). É o relatório. O agravo deve ser conhecido, já que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Quanto ao recurso especial, trata-se de posição sumulada do Superior Tribunal de Justiça que, exaurindo-se a falsidade no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, aplica-se o princípio da consunção para excluir condenação pela falsidade (Súmula 17/STJ). Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.366.714/MG, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 5/11/2013. Como relatado, o órgão ministerial insiste em que a potencialidade do documento falsificado não se esgotou com a tentativa do estelionato. Ocorre que a Corte de origem concluiu que as circunstâncias em que o delito foi cometido indicavam o esgotamento da potencialidade delitiva do falso (fls. 266/267 – grifo nosso): [...] Embora demonstrada a efetiva prática do crime de falsificação de documento público (art. 297 do CP), vejo que este delito constituiu instrumento para a prática do crime de estelionato (art. 171 do CP), ou seja, serviu de meio para o crime-fim, devendo ser por este absorvido. [...] Ao contrário do que entendeu o douto magistrado, a falsificação do documento de identidade em nome de Valdir Silveira se deu com a nítida intenção de obter o empréstimo junto ao banco Sicoob. Não é correto afastar o princípio da absorção com o argumento de que o documento poderia ser utilizado em outras ocasiões além do estelionato em questão. Assim, Sebastião deve responder tão somente pelo crime de estelionato tentado. [...] Para infirmar a conclusão adotada pela Corte de origem, seria necessário reexaminar os elementos fáticos da causa, providência inviável na via especial (Súmula 7/STJ). Ante o exposto, com fulcro nos arts. 34 e 253, parágrafo único, II, a , do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Brasília, 16 de junho de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. PLEITO ABSOLUTÓRIO (INSUFICIÊNCIA DE PROVAS), FUNDADO NA SUPOSTA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 155 E 386 DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. DECISÃO Sidney Magal Lopes Silva interpôs recurso especial, fundado no art. 105, III, a , da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, no julgamento da Apelação Criminal n. 0000907-59.2009.8.26.0357, manteve a condenação do recorrente, como incurso no art. 155, caput , do Código Penal; reduzindo a pena para 1 ano de reclusão (substituída por restritiva de direitos), além do pagamento de 10 dias-multa. Eis a ementa do acórdão (fl. 188): FURTO SIMPLES. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. Afastamento do aumento relativo aos maijis antecedentes. Penas redimensionadas, com substituição da corporal por uma restritiva de direitos e modificação do regime inicial de cumprimento ao aberto, em caso de reversão. Provimento parcial. Nas razões, alegou que a Corte de origem negou vigência aos arts. 155 e 386, V e VII, do Código de Processo Penal, pois ignorou a insuficiência de provas para condenar o recorrente (fls. 198/203). Na origem, o recurso foi inadmitido com base na falta de prequestionamento do tema e na incidência da Súmula 7/STJ (fls. 217/218). Daí, sobreveio o presente agravo (fls. 224/231). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 262/263): [...] quanto à aventada contrariedade aos artigos 155 e 386, ambos do Código de Processo Penal, entendemos que eventual desconstituição do entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria inequivocamente o revolvimento do acervo fático-probatório, o que não autoriza a abertura da via especial, em face do contido na Súmula nº 7/STJ. [...] É o relatório. De fato, o recurso especial é inadmissível. No acórdão impugnado, a Corte de origem firmou existir prova suficiente para a condenação (fls. 185/191), para entender de modo distinto seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório, providência vedada na via especial (Súmula 7/STJ). Sobre o tema, destaco: [...] 4. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição, bem como analisar a adequada pena de multa a ser aplicada ao réu, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte. [...] (AgRg no AREsp n. 436.246/PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/5/2015) Em face do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Brasília, 17 de junho de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DESPACHO Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para que se manifeste acerca dos embargos de declaração opostos por Alberto Fernandes da Silva (fls. 2.946-2.950) e pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (fls. 2-951-2.958). Em seguida, retornem os autos conclusos. Brasília (DF), 16 de junho de 2016. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO JACKSON SARACHO DE LIMA interpõe recurso especial em face de acórdão assim ementado (fls. 283/298): TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RÉU QUE TRAZIA CONSIGO DIVERSAS PORÇÕES INDIVIDUALIZADAS DE COCAÍNA, CRACK E MACONHA PRONTAS PARA VENDA NO VAREJO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO DEVIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Nas razões recursais, com fundamento no art. 105, III, a, da CF, aponta violação dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/06 e 33, § 3º, e 59 do CP. Alega que a pena-base foi fixada no mínimo legal, o que não denota maior reprovabilidade de seu comportamento, sendo incoerente a fixação da pena-base no mínimo legal e a não aplicação da redução prevista no art. 33, § 4º, já que os mesmos critérios são utilizados para fixação de ambos. Acrescenta que a quantidade e variedade de drogas não justificam o afastamento da incidência da causa de diminuição de pena em seu grau máximo. Sustenta, ainda, que é primário e portador de bons antecedentes, razão pela qual deve ser concedida a substituição da pena e fixado o regime inicial diverso do fechado. Requer a aplicação da causa de diminuição da pena em seu patamar máximo, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e a fixação de regime inicial diverso do fechado. Contra-arrazoado e admitido na origem, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Consta nos autos que o recorrido foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, e 255 dias-multa, pela prática do delito do art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/06. O Tribunal de origem manteve integralmente a sentença pelos seguintes fundamentos (fl. 150): [...] Não há que se falar em maior redução no presente caso, pois a aplicação da fração de metade foi devidamente justificada no caso concreto, tendo em vista a quantidade e a diversidade de entorpecentes apreendidos com o réu. Saliente-se que o juiz, analisando o caso concreto tem liberdade para, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador, optar por uma redução máxima ou mesmo por um aumento mínimo, diante da gravidade do crime. De outra parte, a atenuante da menoridade não poderia mesmo ter entrado no cômputo da pena, porquanto, nos termos da Súmula n° 231 do STJ 1 , não teria o condão de reduzi-la aquém do mínimo legal. Tampouco deve ser alterado o regime inicial fechado, que é o adequado e suficiente ao caráter preventivo e repressivo da reprimenda, não se olvidando que a traficância é mola propulsora da criminalidade que assola o pais, uma vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a sociedade. No que respeita ao pleito de substituição da pena corporal por outra alternativa, é certo que a decisão do colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela Resolução n° 5 do Senado Federal, reconheceu ser possível sua aplicação para os delitos previstos na Lei de Drogas; todavia, não afastou do julgador natural o poder de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas de cada caso, o que nem se cogita nos presentes, já que a quantidade e a qualidade de droga apreendida impedem o benefício pretendido .[...]. Como se vê, o Tribunal de origem fundamentou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, a fixação do regime inicial fechado e a não aplicação de penas alternativas na quantidade e na diversidade das drogas apreendidas. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. Admite-se o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68, do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida, desde que não utilizadas na primeira etapa de dosimetria, justificam a fixação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em patamar diverso de 2/3. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SÚMULA N. 284 DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. As instâncias ordinárias consideraram devida a incidência da fração de 3/5, 'em razão da quantidade de entorpecente que trazia consigo (que não era expressiva nem desprezível)', de modo que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em patamar diverso do máximo legal, deve ser mantido inalterado o quantum de redução, máxime porque a quantidade de drogas apreendidas não foi sopesada para fins de exasperação da pena-base. 3. As instâncias ordinárias entenderam adequada a imposição do regime inicial fechado com base nas peculiaridades do caso concreto, notadamente na quantidade de drogas apreendidas em poder do recorrente - 157 porções de maconha, pesando, ao todo, 303 g -, de modo que não há falar em violação legal do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 4. A ausência de indicação do dispositivo de lei federal supostamente contrariado na instância ordinária caracteriza deficiência na fundamentação, o que dificulta a compreensão da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STJ, aqui aplicada por analogia. 5. Recurso especial não provido (REsp 1562761/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. O legislador não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena no crime de tráfico de entorpecentes. Dessa forma, compete ao juiz de primeiro grau, dentro do seu livre convencimento motivado, considerar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 2. Na espécie, o Juízo de primeiro grau aplicou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em 1/6 (um sexto), em razão da gravidade da conduta, visto que o agravante foi preso em flagrante, ao tentar embarcar em voo internacional, com considerável quantidade de droga - 1463,9 g (um mil quatrocentos e sessenta e três gramas e nove decigramas) de cocaína -, justificando, fundamentadamente, a escolha do percentual no patamar mínimo. 3. Nesse contexto, não cabe aqui, em sede de recurso especial, reexaminar o juízo subjetivo de convencimento do juiz sentenciante, se não se vislumbra nenhuma ofensa aos dispositivos de leis federais apontados pelo agravante, atraindo, assim, a incidência da Súmula 7 desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 1397069/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 03/12/2014). Ademais, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo, bem como a não aplicação da substituição da pena nos termos do art. 44 do Código Penal. A esse respeito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E GRANDE QUANTIDADE DA DROGA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. - 'A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera legítimo o indeferimento da substituição de pena prevista no artigo 44 do Código Penal lastreado na natureza e na quantidade das drogas apreendidas' (HC 268.821/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Rel. p/ acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 10.2.2014). Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 684.258/MT, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 19/08/2015). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA (34kg DE MACONHA). APLICAÇÃO DO REDUTOR EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A quantidade e qualidade da droga apreendida podem, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, interferir na escolha do percentual de redução pela causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim como na fixação do regime prisional e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. Na hipótese dos autos, diante da expressiva quantidade de droga apreendida - 34kg (trinta e quatro quilos) de maconha -, a decisão agravada restabeleceu a sentença condenatória que fixou o patamar de 1/2 (metade) para aplicação da causa de diminuição de pena, bem como estabeleceu o regime prisional mais gravoso e indeferiu o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 1376334/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 29/08/2014). Contudo, no caso, considerando-se a pena definitiva de 2 anos e 6 meses de reclusão, a réu primário cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, a fixação de regime inicial fechado não é proporcional, devendo ser fixado o regime intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, do CP. A esse respeito: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). DESPROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Estabelecida a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o suficiente à prevenção e à reparação do delito, considerada a expressiva quantidade de droga apreendida (164 porções de cocaína e 286 porções de crack), sopesada na terceira fase da dosimetria da pena, e elencada legalmente como circunstância preponderante (art. 33 do CP, c/c o art. 42 da Lei de Drogas). Precedente. 3. É insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), tendo em vista a expressiva quantidade da droga apreendida com o paciente. Precedente.

EMENTA RECURSO ESPECIAL. FURTO. MOMENTO CONSUMATIVO. TEORIA DA AMOTIO . INVERSÃO DA POSSE. CONSUMAÇÃO. DESNECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por PAULO RICARDO SOARES DE MELO e MARCIO MAICON DE MELO com fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao apelo defensivo. Em seu recurso especial, os recorrentes sustentam violação do artigo 14, inciso II, do Código Penal, ao argumento de que "Não há que se falar em consumação. E o entendimento de que basta a posse mansa/pacífica ainda que por pouco tempo constitui desvirtuamento da norma legal noticiada" (fl. 228). Requerem, ao final, o provimento do recurso. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do apelo especial. Vale registrar que o próprio Tribunal de origem, ao realizar o exame de admissibilidade do recurso especial referente ao réu Marcio Maicon de Melo, julgou extinta a punibilidade do recorrente, em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. É o relatório. O Tribunal de origem afirmou que "O furto se consumou, já que a res saiu da esfera de vigilância da vítima e dela os Apelantes lograram manter a posse tranquila e desvigiada, ainda que por pouco tempo" (fl. 199). E, no que se refere à consumação do delito de roubo ou furto, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, bem como do Supremo Tribunal Federal, há muito se pacificou no sentido da adoção da teoria da aprehensio ou amotio , segundo a qual se considera consumado o delito no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva , ainda que a posse não seja de forma mansa e pacífica, não sendo necessário que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Sobre o tema, confiram-se alguns dos inúmeros precedentes desta Corte Superior de Justiça: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE TRÊS CRIMES DE ROUBO, EM CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ATENUANTE. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A jurisprudência desta Eg. Corte Superior já se consolidou no sentido de que o delito de roubo consuma-se com a simples posse da coisa alheia móvel subtraída, ainda que por breves instantes, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Prescindível, portanto, a posse tranquila do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial ou por terceiro. 3. O acolhimento da tese defensiva que visa o afastamento da continuidade delitiva para fins de reconhecimento de crime único exigiria o reexame da prova referente ao preenchimento dos pressupostos constantes do art. 71 do Código Penal, o que demandaria o revolvimento do material fático-probatório, providência, como consabido, vedada em sede de habeas corpus. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é matemático o critério de majoração pela continuidade delitiva, proporcionalmente ao número de infrações cometidas. Precedentes. 5. A existência de condenações anteriores, transitadas em julgado, pode justificar validamente a elevação da pena-base, no tocante aos maus antecedentes, conduta social e personalidade, na primeira fase, e na segunda fase, em razão da reincidência, desde que diferentes as condenações consideradas. 6. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a confissão, ainda que parcial, deve ser considerada para atenuar a pena, quando utilizada para dar suporte à condenação. 7. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente Marcelo a 8 anos de reclusão e 17 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (HC 167.757/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 23/11/2015) AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. MOMENTO CONSUMATIVO. TEORIA DA AMOTIO. INVERSÃO DA POSSE. CONSUMAÇÃO. DESNECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.499.050/RJ. 1. De acordo com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, reafirmada no recente julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.499.050/RJ pela Terceira Seção, deve ser adotada a teoria da aprehensio ou amotio no que se refere à consumação do delito de roubo, que se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que a posse não seja de forma mansa e pacífica, não sendo necessário que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1558729/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 23/11/2015) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE TRANQUILA DA RES. DESNECESSIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, considera-se consumado o crime de roubo no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, ainda que não obtenha a sua posse tranquila e pacífica. No caso dos autos, não há que se aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, porquanto a confissão no inquérito policial - não ratificada em juízo, tendo em vista que o réu, ora agravante, teve sua revelia decretada - não serviu, efetivamente, para alicerçar a sentença condenatória, uma vez que outros elementos e circunstâncias do feito foram considerados para formar a convicção do Julgador a respeito da materialidade e autoria do delito praticado. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 665.129/PR, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015) Tal entendimento foi reafirmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.499.050/RJ: RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ROUBO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal é de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, mediante violência ou grave ameaça, ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Jurisprudência do STF (evolução). 3. Recurso especial representativo de controvérsia provido para, reconhecendo que a consumação do crime de roubo independe da posse mansa e pacífica da res furtiva, restabelecer a pena e o regime prisional fixados na sentença. (REsp 1499050/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 09/11/2015) Dessa forma, tendo o aresto ora impugnado decidido de acordo com o entendimento firmado em julgamento de recurso repetitivo, deve ser negado provimento ao recurso especial. Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, IV, "b", do Código de Processo Civil em vigor (Lei nº 13.105/2015), nego provimento ao recurso especial . Publique-se. Intimem-se. Brasília, 16 de junho de 2016. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

DESPACHO Estes autos foram incluídos na pauta de julgamento da sessão do dia 21/6/2016. Tendo em vista haver defensor dativo a ser intimado, providencie a Coordenadoria da Sexta Turma a inclusão do presente feito na pauta de 30/6/2016. Publique-se. Brasília, 17 de junho de 2016. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Provido do recurso especial para estabelecer o regime aberto ao ora recorrente, por decisão de fls. 288/289, transitada em julgado (fl. 300), baixaram os autos à origem. Constatada a ausência de juntada do agravo interposto pelo mesmo recorrente em face da inadmissão parcial do recurso especial, retornaram os autos a este Tribunal para julgamento (fls. 303/305). Não se conhece, contudo, do agravo, porquanto, admitido parcialmente o recurso especial pela Corte de origem, todos os pontos nele sustentados são devolvidos à apreciação do STJ, a quem compete o juízo definitivo de admissibilidade. A propósito: RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (0,9 G DE CRACK). AGRAVO. DESCABIMENTO. SÚMULAS 292 E 528/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. IMPRESTABILIDADE. CAUSA. DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRESUNÇÃO. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. AFASTAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. 1. Descabe agravo contra decisão que admite parcialmente recurso especial, uma vez que, em razão da admissão parcial do reclamo, este subirá a esta Corte, ocasião em que se procederá ao refazimento do juízo de admissibilidade da íntegra do recurso. [...] 9. Agravo em recurso especial não conhecido. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, para reconhecer o direito à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devendo o Tribunal de origem fixar a fração a ser aplicada e, após, a partir do novo quantum da pena, estabelecer o regime inicial de cumprimento, com a observância do art. 33 do Código Penal. (REsp 1434029/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 13/05/2015). Ante o exposto, não conheço do agravo de fls. 303/305. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 16 de junho de 2016. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator