DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por N L E, fundado no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em adversidade a acórdão proferido pelo TRF da 3ª Região, assim ementado (e-STJ fls. 587/591): PENAL - PROCESSO PENAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - PRESENTES OS REQUISITOS PARA A PRISÃO CAUTELAR - VEDAÇÃO LEGAL - PRELIMINAR REJEITADA - AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO AMPLAMENTE COMPROVADAS - ESTADO DE NECESSIDADE - INOCORRÊNCIA INTERNACIONALIDADE DEMONSTRADA - PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - ARTIGO 42, DA LEI 11.343/06 - CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS - CONFISSÃO - OCORRÊNCIA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - § 4 o , DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 - PATAMAR DE INCIDÊNCIA MANTIDO - CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O apelante foi preso em flagrante e permaneceu custodiado durante todo o processo, sendo, ao final, condenado, não tendo havido mudança do quadro fático a ensejar a alteração de sua situação prisional, conforme expressamente consignado no decisum de primeiro grau, nos termos do art. 387, § único do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n° 11.719/08. 2. Afigura-se incongruente a restituição do apelante à liberdade - mesmo sendo primário e ostentando bons antecedentes - após a prolação de sentença condenatória, eis que constitui efeito desta a conservação do acusado na prisão (art. 393, inc. I do Código de Processo Penal). 3. Presentes as causas permissivas do aprisionamento cautelar, não cabe o deferimento do benefício da liberdade provisória, quer seja mediante termo de comparecimento (artigo 310, parágrafo único), ou mediante pagamento de fiança (artigo 324, inciso IV). (...). 5. Preliminar suscitada pela defesa rejeitada. 6. A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de apreensão e pelos Laudos de Constatação (16) e Químico Toxicológico, estes últimos atestando ser "cocaína" a substância encontrada em poder do apelante. 7. A autoria, por seu turno, também é certa. A prisão em flagrante do recorrente, com a droga oculta em seu organismo - dando a certeza visual do delito e sua autoria -, a radiografia extraída do apelante e seu próprio interrogatório são suficientes para lastrear a conclusão de que o apelante efetivamente transportava significativa quantidade de substância entorpecente, que seria oferecida, a qualquer título, ao consumo de terceiros no exterior. 8. Não comprovou minimamente a Defesa, sendo seu o ônus de fazê-lo (art. 156 do CPP), que o apelante enfrentava gravíssimas dificuldades financeiras ou padecesse de alguma doença incapacitante, o que, desde logo, impossibilita o reconhecimento do estado de necessidade exculpante ou justificante, eis que não demonstrada a existência de ameaça atual a direito próprio ou alheio. 9. A simples afirmação de dificuldades econômicas, desacompanhada da necessária comprovação, não se afigura suficiente para a configuração de estado de necessidade, que exigiria, na hipótese dos autos, prova cabal de profunda miserabilidade do apelante, que colocaria em risco sua própria subsistência ou a de sua família. Conforme já se julgou: "O estado de necessidade exige, para seu reconhecimento, prova cabal da existência da atualidade do perigo, a sua inevitabilidade, a involuntariedade em sua causação e a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado" (TACRIM-SP - AC - Rel. Onei Raphael - JUTACRIM 32/373). 10. Não se pode admitir que meras dificuldades financeiras ou o baixo salário, o que não é o caso dos autos, sobretudo nas condições em que se encontrava do réu, justifiquem o ingresso de pessoas em organizações criminosas, notadamente voltadas ao tráfico de entorpecentes, crime que causa enormes prejuízos à saúde pública, e é de especial gravidade, tanto que equiparado a crime hediondo. 11. Não comprovados os requisitos para configuração do estado de necessidade (art. 24, caput do CP) também não deve incidir a causa de diminuição de pena estampada no § 2 o do art. 24 do aludido diploma legal. 12. A quantidade e espécie de droga; a forma como estava acondicionada; o local e as circunstâncias em que foi preso em flagrante o apelante; a admissão pelo apelante que estava a conduzir o entorpecente para fora do território nacional, tudo demonstra nitidamente a feição transnacional do tráfico de drogas, sendo inafastável a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inc. Ida Lei n° 11.343/06. 13. No que se refere à atenuante referente à confissão espontânea (art. 65, III, "d" do Código Penal), verifico que, ainda que qualificada por alegações de estado de necessidade, deverá ser aplicada ao caso concreto, até mesmo porque foi o único depoimento colhido na fase judicial, e corroborou plenamente o conjunto probatório, permitindo ao Juiz a busca da verdade real. 14. No que pertine à norma do § 4 o do art. 33 da Lei n° 11.343/06, tenho entendido que tal benesse concedida pelo legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e nunca a pessoas atuantes no tráfico internacional de drogas. 15. Tal benefício, a rigor, não é cabível, considerando, sobretudo, a natureza do entorpecente (cocaína), de notória lesividade, bem como a quantidade, e o fato da apelante, no mínimo, estar colaborando diretamente com as atividades de organização criminosa voltada para a mercancia ilícita de drogas. 16. O apelante, de forma habitual ou não, dedicava-se à atividade criminosa de tráfico de entorpecentes, participando, como transportador da droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4 o do art. 33 da Lei n° 11.343/06. Nesta trilha já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3a.Região que: "(...) Incabível a aplicação do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, frente às circunstâncias que norteiam a prática delitiva, a natureza e a grande quantidade de droga apreendida, bem como diante as declarações do réu, que seguramente transportava a droga por conta e ordem de organização criminosa, exercendo a função de mula" (ACR n° 29658 - Proc. n° 2006.61.19.008219-0 - 2 a T. - Rel. Desembargadora Cecília Mello - DJF3 12.06.08). 17. A rigor, a causa de diminuição sequer seria cabível e considerando, sobretudo, a natureza do entorpecente (cocaína), de notória lesividade, bem como a sua significativa quantidade, e o fato do recorrente, no mínimo, estar colaborando diretamente com as atividades de organização criminosa voltada para mercancia ilícita de drogas, considero que a diminuição da pena no patamar mínimo de 1/3 (um terço) foi fixada corretamente, não merecendo reparos a sentença de primeiro grau. 18. Tendo em vista, principalmente, a natureza e a considerável quantidade da substância entorpecente, mantenho a pena base em patamar acima do mínimo legal. 19. Não antevejo qualquer inconstitucionalidade nas normas previstas no art. 44 ou no § 4 o do art. 33, ambos da Lei n° 11.343/06, que vedam a conversão da pena privativa de liberdade, até porque cabe ao legislador ordinário estabelecer as hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos, de tal sorte que as restrições legais em comento não são incompatíveis com a garantia constitucional da individualização de pena (artigo 5 o , XLVI da Constituição Federal). 20. A natureza do delito pressupõe grave lesão ao bem jurídico tutelado (saúde pública) e não seria razoável, nesses casos, possibilitar a substituição das penas corporais por restritivas dei direitos, insuficientes para a prevenção e a repressão aôs crimes de tráfico de drogas. 21. Deve ser ainda ressaltado que o apelante, tendo em vista o quantum da condenação, a ele aplicado no julgamento desta apelação, não preenche os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal para a almejada obtenção do benefício de conversão da pena corporal em restritiva de direitos, já que a sanção penal cominada é superior ao limite máximo de 04 anos de reclusão previsto na lei. 22. Recurso da defesa parcialmente provido. Alega o recorrente, inicialmente, a existência de erro material, pois, não obstante a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a pena-base não foi diminuída. Sustenta ofensa ao art. 185 e seguintes do Código de Processo Penal em razão do interrogatório ter sido realizado por videoconferência, o que seria ilegal e inconstitucional, por ferir o princípio do contraditório e da ampla defesa. Sendo reconhecida a nulidade do interrogatório por videoconferência e atos posteriores, requer a alteração da situação prisional do recorrente, posto que o mesmo encontra-se encarcerado por tempo superior ao devido. Afirma ter direito de recorrer em liberdade, alegando violação dos arts. 312 do CPP e 44 da Lei 11.343/2006. Requer a diminuição da pena-base, suscitando ofensa ao art. 42 da Lei 11.343/2006, pois, considerando as quantidades usualmente apreendidas em nosso país, não há que se falar que o volume encontrado com o recorrente justifica a majoração da pena acima do mínimo legal ou o percentual aplicado nesses autos. De igual, a natureza da droga (cocaína) não revela maior potencialidade que outros entorpecentes. Aduz que faz jus à diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por preencher todos os requisitos legais. Afirma que o legislador acabou por sancionar duas vezes o mesmo crime, incorrendo em verdadeiro bis in idem , pois as condutas de importar e exportar já estão descritas no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006, razão pela qual deve ser desconsiderado o aumento do art. 40, I, da referida lei. Sendo revista a pena aplicada, pugna pela possibilidade de substituição da sanção por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal. Com contrarrazões (e-STJ fls. 728/765), o recurso foi admitido (e-STJ fls. 776/786). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 795/797). É o relatório. Inicialmente, verifica-se que a questão da ilegalidade do interrogatório feito por videoconferência carece do indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. Com efeito, o prequestionamento se caracteriza pela efetiva análise, pela Corte a quo, da questão suscitada no recurso especial, sendo insuficiente que a parte a tenha aventado no recurso de apelação ou no recurso em sentido estrito. Em caso de omissão, devem ser opostos embargos declaratórios, para provocar o Tribunal estadual a se manifestar expressamente sobre o tema, pois não há como sindicar a respeito de questão que sequer foi discutida pelas instâncias ordinárias. A propósito: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS. PLEITO DE REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 7/STJ E 279/STJ. I - A ausência de prequestionamento constitui óbice ao exame da matéria pela Corte Superior, a teor das Súmulas 282 e 356/STF. II - O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários. (Súmula 07/STJ e Súmula 279/STF). Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp. 575.996/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe 4/9/2015). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. INTRODUÇÃO IRREGULAR DE CIGARROS NO PAÍS. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE DESCAMINHO. FATO PRATICADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 13.008/2014. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NO ENUNCIADO N.º 282 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...). 3. A ausência de debate de tese do apelo nobre no acórdão recorrido, que não foi devolvido à Instância de origem pela recorrente, inviabiliza a sua análise nesta via especial ante o óbice do Enunciado n.º 282 da Súmula do STF, que impede o conhecimento de matéria não prequestionada por este Superior Tribunal de Justiça. (...). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp. 753.897/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 10/3/2016, DJe 16/3/2016). No tocante ao direito de recorrer em liberdade, observo que a questão encontra-se prejudicada, pois, consoante informações prestadas pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 814/845), o recorrente encontra-se em gozo de livramento condicional. Nos termos da orientação sedimentada nesta Corte, a incidência do art. 40, I, da Lei 11.343/2006 não traduz bis in idem, pois