Origem: ARE - 01311613320078260053 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Procedência: SÃO PAULO Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto de acórdão assim ementado: “[...] ISSQN – Franquia – Município de São Paulo – Ação anulatória de débitos fiscais – Insurgência contra sentença de procedência – Não caracterização da operação como prestação de serviços – Não sujeição ao imposto, bem por isso, da remuneração auferida pela franqueadora, à luz do Decreto-lei n° 406/68, dados os contornos próprios do contrato de franquia – Precedentes jurisprudenciais – Sentença mantida nesse tocante. [...]" No RE, fundado no art. 102, III, a e b , da Constituição, alegou-se, em suma, violação ao art. 156, III, da mesma Carta. A pretensão recursal não merece acolhida. Consta do voto do relator do acórdão recorrido: "Alega o Município de São Paulo que o contrato de franquia envolve a prestação de serviços em diversas modalidades, todas previstas em itens da Lista Anexa ao Decreto-Lei n° 406/68 com redação dada pela Lei Complementar n° 56/87. Por essa razão, procedeu à autuação da empresa demandante, relativamente aos contratos em que esta figura como franqueadora, por não recolhimento de ISSQN. A controvérsia envolve, pois a incidência ou não do ISSQN sobre as atividades internas de que trata o art. 2° da Lei n° 8.955/94 - Lei do Contrato de Franchising -, que vinculam o franqueador ao franqueado, sob a égide do Decreto-lei n° 406/68 e das Leis Municipais n°s 10.423/1987 e 13.476/2002. Sobre o tema, pacificou-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de concluir pela não-incidência do ISS sobre tal atividade. A consulta aos precedentes constantes do banco de dados do site oficial do STJ, aliás, revela que, presentemente, os Ministros dessa Corte nem mesmo se dispõem a levar à Mesa recursos versando esse tema, provendo- os ou improvendo-os, conforme o caso, com base no art. 557, § 1°-A, no C. de Processo Civil, por decisão monocrática, fundados na assertiva de que o contrato de franquia, de natureza híbrida, enfeixa uma gama complexa de atividades, razão pela qual não se pode enquadrá-lo como prestação de serviços pura e simples, a ensejar a cobrança de ISS. Menciona-se, nessa linha, para exemplificar, o julgamento do Resp n° 725768/RJ (Relator Ministro Herman Benjamin, DJU de 17.11.2008); AgRg no Resp n° 591921 (Relator Ministro Humberto Martins, publicado no DJU de 14.11.2008) [...] Tais precedentes aplicam-se com precisão ao caso em tela, uma vez que enfocam a matéria à luz da legislação anterior à edição da Lei Complementar n° 116/03. E todos asseveram tratar-se de atividade que não se enquadra no conceito de prestação de serviços pura e simples e que, por isso, não poderia ensejar a cobrança de ISS. Entendimento contrário, aliás, implicaria violar o disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional, que proíbe à lei tributária alterar definições de Direito Privado utilizadas na Constituição, que proíbe à lei tributária alterar definições de Direito Privado utilizadas na Constituição - das quais é exemplo, justamente, a definição do que seja serviço" (pág. 220-222 do volume eletrônico 2, grifei). Da leitura do trecho destacado, verifica-se que o Tribunal de origem julgou a apelação com base na legislação anterior à Lei Complementar 116/2003. A parte recorrente, no entanto, fundamentou o apelo extremo sobre a aplicação dessa lei complementar, deixando de atacar os fundamentos do acórdão recorrido. As razões recursais, portanto, estão dissociadas dos fundamentos da decisão recorrida, o que caracteriza a deficiência na fundamentação do extraordinário. Incidem, assim, as Súmulas 283 e 284 deste Tribunal. Nesse sentido, cito julgados de ambas as Turmas desta Corte: “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REPRESENTAÇÃO SINDICAL. SUBSTITUTO PROCESSUAL. ILEGIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ENTIDADE SINDICAL ESPECÍFICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 03.8.2010. Deficiência na fundamentação por ausência de ataque, nas razões do recurso extraordinário, aos fundamentos do acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 284/STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Agravo regimental conhecido e não provido" (ARE 707.117-AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma). “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO MATERIAL AOS COFRES PÚBLICOS. ENTENDIMENTO REAFIRMADO NO JULGAMENTO DO ARE 824.781-RG (REL. MIN. DIAS TOFFOLI, TEMA 836). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO" (RE 722.483-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki). Acrescento que, por não se aplicar ao caso a Lei Complementar 116/2003, não procede, portanto, a alegação de que a presente discussão é a mesma que teve a repercussão geral reconhecida no RE 603.136-RG/RJ (Tema 300), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Ademais, para se chegar à conclusão contrária à que chegou o acórdão recorrido, imprescindível seria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente ao caso. Nesse sentido, faço menção ao AI 761.953-AgR/MG, da relatoria do Ministro Luiz Fux, cuja ementa segue transcrita: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. INCIDÊNCIA. CONTRATOS DE FRANQUIA. EQUIPARAÇÃO À LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. DECRETO-LEI Nº 406/1968. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ATUAL IRRELEVÂNCIA DA DISCUSSÃO. O ISSQN NÃO INCIDE SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 212. RE 626.706. 1. A incidência do ISSQN sobre contratos de franquia, em período anterior ao advento da Lei Complementar nº 116/2003, encerra discussão de índole infraconstitucional. Precedentes. 2. Controvérsia que não se confunde com a matéria que teve a repercussão geral reconhecida por esta Corte no RE 603.136-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1/10/2010, Tema nº 300. 3. A equiparação dos contratos de franquia aos contratos de locação de bens móveis, para fins de incidência do ISSQN, é atualmente inócua, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido da não incidência do ISSQN sobre a locação de bens móveis. Precedente: RE 626.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 24/9/2010, leading case de repercussão geral, Tema nº 212. 4. In casu, o acórdão impugnado pelo apelo extremo assentou: “TRIBUTÁRIO - ISS - FRANQUIA - NÃO-INCIDÊNCIA. Não incide o ISSQN em contrato de franquia. Precedentes do STJ." 5. Agravo regimental DESPROVIDO" (grifei). Por fim, o acórdão recorrido não declarou a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário com base na alínea b do art. 102, III, da Constituição. Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Publique-se. Brasília, 12 de junho de 2017. Ministro Ricardo Lewandowski Relator