Superior Tribunal de Justiça - 01/08/2017 - Padrão - Pg. 515

DECISÃO ADRIANO FARIAS DE SOUZA SILVA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia na Apelação Criminal n. 0317647-97.2012.8.05.0001. O agravante foi condenado, em primeira instância, à pena de 3 anos de reclusão mais 20 dias-multa, no regime inicial aberto, pela prática, em concurso material, dos crimes dos arts. 180, caput , do Código Penal e 14 da Lei n. 10.826/2003. O Tribunal de origem negou provimento à apelação criminal da defesa. Nas razões do recurso especial, o agravante aponta violação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Pleiteia a sua absolvição, por insuficiência de prova, do crime de receptação dolosa e, subsidiariamente, a desclassificação para a modalidade culposa com a aplicação do benefício previsto no § 5º do art. 180 do CP. O recurso especial foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local (fls. 213-214), o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 249-251, pelo não provimento do agravo. Decido. I. Absolvição – insuficiência da prova O agravante pleiteia a sua absolvição do crime de receptação dolosa (art. 180, caput, do CP), ao argumento de que não "houve produção e provas que indicasse de forma taxativa e cristalina a prática criminosa do delito de receptação dolosa que pudesse embasar a condenação criminal" (fl. 195). Acrescenta ainda que "a simples alegação de que [...] trafegava com uma moto 'com restrição' não é suficiente para fixar a existência do dolo, para afirmar categoricamente que 'sabia ser produto de roubo'" (fl. 196). O Magistrado de primeira instância, em cognição mantida pelo Tribunal de origem, externou as seguintes considerações (fl. 126): [...] Na fase extrajudicial o acusado afirma que há cerca de uma semana antes do fato ocorrido, a moto foi entregue por um indivíduo para que aquele lavasse, acertado o serviço no valor de R$ 8,00 (oito) reais, mas como o mesmo não retornou, o acusado resolveu ficar rodando até ser preso em flagrante. Em Juízo, confirma a origem da posse, mas omite o tempo em que estava com a res furtiva . Da narrativa dos fatos, as circunstâncias exteriores apontam para o reconhecimento quanto ao dolo do acusado que, ao ver abandonada uma motocicleta no seu lava-jato, depois de oito dias, não comunicou o fato a autoridade policial, nem tomou nenhuma providência para encontrar o indivíduo ou saber da origem do objeto, pelo contrário, passou a usufruí-la como se sua fosse. Além disso, as testemunhas arroladas na denúncia afirmaram que o acusado conduzia a motocicleta com placa policial inclinada para cima, dificultando a identificação das letras e números e quando avistou os policiais, empreendeu fuga, sem sucesso. Os argumentos do acusado são confusos e não coadunam com a prova dos autos, isso porque o mesmo estava na posse da res furtiva e não se desincumbiu de provar a origem lícita da posse, ou seja, não demonstrou a sua boa-fé na aquisição do bem. De acordo com seu comportamento acima destacado, restou evidenciado que o réu tinha conhecimento acerca da ilicitude do objeto. Conforme se observa, as instâncias de origem declinaram elementos de prova a partir dos quais concluíram ter o réu conhecimento da origem ilícita da motocicleta, entre outros, o fato de trafegar no veículo com as placas levantadas, como forma de dificultar sua identificação, bem como a tentativa de fuga no momento da abordagem. Evidente que o exame da pretensão recursal relativa à insuficiência da prova da condenação implica a necessidade de reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado em recurso especial pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. II. Desclassificação e isenção da pena A parte pleiteia ainda a desclassificação da conduta praticada para aquela prevista no art. 180, § 3º, do CP (receptação culposa). Insta ressaltar que, inalterada a convicção das instâncias de origem sobre a prática do crime de receptação na modalidade dolosa, não há como se avançar no exame dessa pretensão. Ainda que assim não fosse, tal juízo implicaria a necessidade de incursão do acervo fático-probatório dos autos, a fim de constatar a ausência de dolo na conduta praticada, procedimento vedado em recurso especial pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. Uma vez inviabilizado o exame da tese de desclassificação, não há como se avançar à verificação da viabilidade da causa de isenção de pena do art. 180, § 5º, do CP, haja vista esta não ser aplicável a crimes dolosos. Assim, está correta a decisão que inadmitiu o recurso especial na origem. III. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para , com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por TALES ANTONIO GAMA SILVA contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Depreende-se dos autos que o ora agravante foi condenado, como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 2 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto (e-STJ fls. 165/176). Segundo consta da sentença, o agravante trazia consigo 63g (sessenta e três gramas) de maconha e 165g (cento e sessenta e cinco gramas) de cocaína. Da decisão condenatória, tanto a acusação quanto a defesa interpuseram recursos de apelação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo ministerial para fixar o regime fechado ( e-STJ fl. 255). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 373/377). É, em síntese, o relatório. Decido. Este Tribunal Superior firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso bem como para afastar a substituição da pena. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. FUNDAMENTO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (29 PEDRAS DE CRACK). FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. CONDENAÇÃO NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO. FUNDAMENTO CONCRETO PARA A FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO - O SEMIABERTO - E NÃO O FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a natureza, a variedade e a quantidade da substância entorpecente constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo legal, constituindo, outrossim, justificativa para a imposição do regime mais severo e para o indeferimento da substituição das penas . Precedentes. 3. Todavia, embora válido o fundamento para o recrudescimento do regime prisional, não se justifica a imposição do regime inicial fechado, ao réu primário, condenado à pena reclusiva não superior a 4 anos - 1 ano e 8 meses - cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva. (HC 337.305/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016, grifei.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL FECHADO CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENSEJAM O ESTABELECIMENTO DO REGIME MAIS GRAVOSO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão das circunstâncias do crime e da natureza da droga. - Inexiste constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, não foi aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, à vista de elementos concretos que indicaram a dedicação do acusado à atividade criminosa do tráfico. Modificar tal entendimento importa revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do writ. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718/STF. - No caso, considerando-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 6 anos de reclusão, em razão das circunstâncias do crime e da nocividade da droga apreendida, o regime mais gravoso foi devidamente fundamentado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. - Habeas corpus não conhecido. (HC 321.301/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016.) No caso dos autos, a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão e a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi aplicada em seu patamar máximo, razão pela qual o agravante foi condenado à pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão. Entretanto, não obstante o quantum da condenação e a primariedade do réu, o Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado e afastou a substituição da pena em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida. Confiram-se os termos do acórdão recorrido (e-STJ fls. 262/263): Por outro lado, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, a despeito da atual orientação jurisprudência acerca da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade no crime de tráfico de drogas, no caso em foco as circunstâncias em que se deram os fatos indicam que a benesse não seria suficiente à repreensão do delito praticado pelo réu. A apreensão de considerável quantidade e variedade de entorpecentes (63,0g de "maconha", e 165,8g de "cocaína"), que fazem parte das circunstâncias do delito , e, no caso, são desfavoráveis ao réu, demonstram que não estão presentes os requisitos subjetivos previstos no artigo 44, inciso III, do Código Penal . Ademais, deve ser provido o apelo ministerial para modificação do regime prisional. Realmente, considerando-se como critérios orientadores para a fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda não só aqueles previstos no § 2 o do artigo 33, do Código Penal, mas também as circunstâncias judiciais , tal como dispõe o artigo 33, § 3 o , do mesmo Codex, a conclusão lógica é no sentido de que deve ser fixado o regime inicial fechado no presente caso, que, em verdade, é o que melhor atende à finalidade da pena como resposta social e na medida da reprovabilidade da conduta do acusado. De fato, à luz do contexto probatório existente nos autos, qualquer outro regime, que não seja o inicial fechado, não se mostraria suficiente para a reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu. (grifei) Sobre as circunstâncias judiciais, consta do acórdão recorrido (e-STJ fls. 260/261): Na primeira fase da dosimetria, correta se mostra, a meu ver, a fixação da reprimenda 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, pois, tendo em vista o que dispõe o artigo 42, da Lei de Drogas, quando da fixação das penas, o Juiz deve dar prevalência à natureza e à quantidade da substância apreendida (circunstâncias objetivas) ; em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstâncias subjetivas). T ais circunstâncias objetivas se sobrepõem às demais preconizadas no art. 59, do Código Penal, por serem mais nocivas e acarretarem maior dano à saúde pública. Assim, considerando a quantidade e variedade de drogas (63,0g de 'maconha', e 165,8g de 'cocaína'), entendendo que o delito representa maior perigo à saúde pública e, portanto, recomenda a fixação da pena-base acima do mínimo legal, como bem fundamentou a digna Magistrada sentenciante. Destarte, a pena base do réu 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal se mostra razoável e condizente com o princípio da suficiência da resposta penal. Acontece que, apesar de existir fundamentação idônea apta a justificar o afastamento da substituição e o recrudescimento do regime prisional (quantidade e natureza da droga), vislumbro a existência de equívoco no acórdão recorrido, uma vez que o regime imediatamente mais gravoso, na espécie, seria o semiaberto, conforme determina o art. 33 do Código Penal. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. FUNDAMENTO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (29 PEDRAS DE CRACK). FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. CONDENAÇÃO NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO. FUNDAMENTO CONCRETO PARA A FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO - O SEMIABERTO - E NÃO O FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a natureza, a variedade e a quantidade da substância entorpecente constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo legal, constituindo, outrossim, justificativa para a imposição do regime mais severo e para o indeferimento da substituição das penas . Precedentes. 3. Todavia, embora válido o fundamento para o recrudescimento do regime prisional, não se justifica a imposição do regime inicial fechado, ao réu primário, condenado à pena reclusiva não superior a 4 anos - 1 ano e 8 meses - cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva. (HC 337.305/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016, grifei) PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO SIMPLES. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REGIME INTERMEDIÁRIO. SUFICIÊNCIA. 1. Tratando-se de réu tecnicamente primário, porquanto a condenação anterior ocorreu há mais de dez anos, e estando a pena em concreto estipulada em patamar alcançado pelo regime aberto (art. 33, § 2°, "c", do Código Penal), ainda que existente circunstância judicial desfavorável, mostra-se desproporcional o estabelecimento de regime fechado para o cumprimento da pena, uma vez que o regime semiaberto já se afigura como mais gravoso que aquele previsto na lei. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 615.877/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 04/08/2015.) Ante o exposto, conheço do agravo, para dar parcial provimento ao recurso especial, apen

DECISÃO ROBSON FRANCISCO DA SILVA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação n. 70067174698. Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, mais multa, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I e II, do CP. O Tribunal de origem negou provimento à apelação da defesa. Nas razões do recurso especial, alega a defesa que o acórdão recorrido violou os arts. 158, 159 e 167 do CPP e 155, § 4º, I, do CP, ao argumento de que a qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo não pode ser caracterizada sem perícia técnica direta. Sustenta que "não há na lei dispensa à comprovação da qualificação das pessoas nomeadas se o exame for supostamente singelo. [...] Tampouco foi acostado aos autos a comprovação de formação em curso superior dos peritos ou a impossibilidade de fazê-lo" (fls. 233-234). Aduz existência de divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o aresto indicado como paradigma (AgRg no AREsp n. 1.224.372/RS). Requer seja afastada a circunstância qualificadora do furto. Não admitido o recurso especial na origem e interposto o recurso de agravo, o Ministério Público Federal opinou pelo seu não provimento. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada. O acórdão recorrido destacou que a perícia foi realizada por servidoras públicas com grau de escolaridade superior nomeadas pela autoridade policial. A defesa requer afastamento da forma qualificada do furto, sob a alegação de que não foi realizada perícia válida por peritos especializados para caracterizar essa qualificadora. Na espécie, a sentença e o acórdão respaldam-se em auto de constatação (fls. 71-72) elaborado por servidoras públicas com grau de escolaridade superior nomeadas por autoridade policial para afirmar que o furto foi realizado mediante rompimento de obstáculo e escalada. O dispositivo tido por violado estabelece que: Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. É certo que o furto qualificado pelo rompimento de obstáculo é delito que deixa vestígio, sendo, portanto, indispensável a realização de perícia. Todavia, o Código de Processo Penal permite que sejam nomeadas duas pessoas, portadoras de diploma de curso superior, caso faltem peritos oficiais para realizar o ato. Embora a lei exija que os cidadãos nomeados como peritos tenham curso superior, não lhes é cobrada formação específica, que se constitui apenas em perfil preferencial na escolha feita pela autoridade policial. Nesse sentido, esta Corte Superior já decidiu não haver exigência de formação em curso superior específico – que é preferencial, mas não obrigatória –, razão por que se admite inclusive a nomeação de policiais, entre outros servidores públicos, para o encargo legal: [...] 1. Para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no delito de furto, o exame de corpo de delito é indispensável à comprovação da materialidade do crime, o qual deve ser realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior, ou por duas pessoas idôneas, compromissadas e que possuam qualificação técnica, consoante ditames do artigo 159, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal. 2. Considerando que inexiste vedação legal específica, a jurisprudência do STJ considera válida a perícia realizada por policiais diplomados, desde que devidamente nomeados e compromissados para o encargo, tal como ocorreu na espécie. 3. O exame de corpo de delito, seja ele realizado na forma direta ou indireta, é prova hábil à qualificação do crime de furto. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.556.961/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 22/2/2016, destaquei) [...] 3. É certo que a prova pericial deve se revestir das formalidades previstas no art. 159, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, que determina a realização de laudo técnico por perito oficial, ou, na sua ausência, por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior. 4. Na hipótese, o auto de constatação de arrombamento indireto, embora não tenha sido elaborado por perito com habilidade técnica específica, foi efetivado por dois policiais civis, regularmente nomeados pela autoridade policial, os quais são pessoas portadoras de diploma de curso superior. 5. Cumpridos os requisitos do art. 160 do Código de Processo Penal e não se exigindo conhecimentos específicos para a constatação da ocorrência de arrombamento, como no caso, não há se falar em nulidade do laudo pericial. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.544.900/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 16/11/2015, destaquei) Dessa forma, não há nulidade no referido laudo pericial, o que implica o não provimento do pleito recursal. Ademais, em que pesem os argumentos do agravante, observo que o Tribunal a quo não apreciou, nem sequer implicitamente, a alegação de que a perícia não teria sido direta ou de que não haveria comprovação do grau de escolaridade das peritas nomeadas. Nesse contexto, a defesa, quando intimada do julgamento da apelação, não opôs embargos declaratórios para provocar a manifestação do órgão colegiado sobre o ponto. Interpôs, diretamente, o recurso que ora se analisa. Assim, constato a ausência de prequestionamento da matéria, a atrair a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF, o que impede o conhecimento do recurso especial. Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, III e VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta parte, negar-lhe provimento. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena, caso o agente não a esteja cumprindo atualmente. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 22 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por NATANAEL FRANCISCO DE ARAÚJO contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que inadmitiu recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Depreende-se dos autos que o ora agravante foi condenado, como incurso nas sanções do art. 180 do Código Penal, à pena de 2 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 restritivas de direitos (e-STJ fls. 288/297). A apelação interposta pela defesa foi parcialmente provida, para, "mantida a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 180, caput, do CP, reduzir a reprimenda para o mínimo legal, a saber, 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, à razão mínima, substituindo a pena corporal por apenas uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, mantida, quando ao mais, a r. sentença primeva" (e-STJ fl. 432). Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, apontando violação ao disposto no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, sob a alegação de que, no caso, não existiam provas suficientes aptas a embasar a condenação do agravante. Requereu, dessa forma, a absolvição, por insuficiência probatória. O eg. Tribunal de origem não admitiu o apelo extremo por entender pela incidência da Súmula 7/STJ (e-STJ fls. 518/519). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo (e-STJ fls. 560/564). É, em síntese, o relatório. Decido. Conforme relatado, o agravante pleiteia a sua absolvição, alegando insuficiência de provas. O Tribunal de origem, no ponto, manifestou-se nos seguintes termos (e-STJ fl. 427): Após examinar detidamente os elementos de prova trazidos aos autos, tenho que razão não assiste à defesa em seu pleito absolutório. A Materialidade do delito restou comprovada pelos APFD's, fls. 02/06 e fls. 52/65, pelos BO's, fls. 13/15 e fls. 28/29, pelo Auto de Apreensão, fls. 17, documentos de fls.18/26, tudo em sintonia com a prova oral colhida. Da mesma forma, a autoria delitiva restou sobejamente demonstrada nos autos, não merecendo guarida o pleito defensivo. [...] A fantasiosa versão do réu não foi capaz de refutar a tese acusatória, tampouco desconstituir o acervo probante, o qual se mostrou firme no sentido de que, de fato, receptou o veículo que sabia ou deveria saber, ter sido financiado mediante uma fraude, perante a financeira através da falsificação de documentos da vítima. Com esse procedimento, adquiriu e deteve sob sua posse, bem objeto de ilícito. Verifica-se, portanto, que a Corte originária, analisando os elementos probatórios colhidos nos autos, sob o crivo do contraditório, entendeu pela comprovação da autoria e da materialidade do delito. Desse modo, tenho que a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula 7/STJ e Súmula 279/STF). Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECEPTAÇÃO . CONTRABANDO. DANO. ABSOLVIÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR DA PENA DE MULTA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - Não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos arts. 557, caput, e § 1º-A, do Código de Processo Civil e 3º do Código de Processo Penal, que permitem ao relator dar provimento, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. - A Corte de origem manteve a condenação do réu concluindo que ficaram caracterizados os crimes de receptação, contrabando e dano, além de ter reconhecido que a defesa não demonstrou a impossibilidade do réu arcar com o valor da pena de multa. Rever estas premissas importa em incursão no conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em recurso especial, ex vi do Verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 753.044/RS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 05/10/2015, grifei.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de junho de 2017. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. CIRCUNSTÂNCIAS DE TEMPO E LUGAR. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. DECISÃO Agravo de Vinicius de Souza Sales contra decisão de inadmissão de recurso especial, este interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, negando provimento ao seua apelo, manteve-o condenado à pena de 12 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 41 dias-multa, à razão mínima, pela prática de condutas descritas no art. 157, § 2º, I, II e V, do Código Penal. O recorrente interpôs recurso especial, no qual alega, em síntese, que o acórdão recorrido teria violado o art. 71 do Código Penal, porquanto ligeira diferença no modo de execução em um dos fatos não seria suficiente para afastar a continuidade delitiva. Também estariam presentes todos os requisitos, a saber, a pluralidade de condutas criminosas da mesma espécie, as conexões de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, além da unidade de desígnios, consistente na finalidade de aumentarem o patrimônio (fls. 584/593). Contrarrazões às fls. 598/603. O apelo foi obstado na origem por demandar reexame de provas (fls. 605/609). O recorrente aviou, então, o presente agravo, no qual aduz, em suma, que não buscou a reanálise do material probatório constante nos autos, mas a revaloração das provas, o que seria admitido em recurso especial. Acresce que a decisão não mereceria subsistir, pois além de terem sido demonstrados os requisitos necessários à interposição do recurso especial, seria vedado ao juízo a quo antecipar julgamento do mérito da insurgência (fls. 618/626). Contrarrazões ao agravo em recurso especial às fls. 629/633. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do agravo, dada a falta de impugnação específica aos fundamentos de decisão de admissibilidade. Caso conhecido, opina pelo não provimento, tendo em vista a necessidade de reexaminar provas e por estar o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (fls. 644/652). É o relatório. O agravo deve ser conhecido, já que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Passando ao recurso especial, quanto à continuidade delitiva, importante transcrever trecho do acórdão que julgou o apelo defensivo (fls. 576/577): [...] Do crime continuado. A DPU sustenta que o delito de roubo praticado na residência das vítimas Vera e Matheus, no qual foi roubado o dinheiro de Vera e a moto de Matheus, e o outro delito de roubo praticado contra os Correios, se deu em continuidade delitiva. Sem razão a defesa. Não prospera o pedido de aplicação da continuidade delitiva, pois os crimes ocorreram em circunstâncias de tempo e espaço diversas, sem relação de continuidade. O primeiro roubo na residência das vítimas Vera e Matheus, foi praticado à noite e o réu estava sozinho, enquanto o segundo roubo foi realizado durante o dia, contra um carteiro (Vilmar) e em concurso de agentes. [...] Do excerto, verifica-se que o acórdão se lastreou em elementos probatórios produzidos na instrução penal, inacessíveis em sede de recurso especial. A inversão da conclusão a que chegou o Tribunal a quo implicaria, necessariamente, o reexame de todo o conjunto fático-probatório, pois a instância ordinária, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu não terem as condutas praticadas conexão de tempo e espaço, a caracterizar a continuidade delitiva. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. Ademais, o entendimento adotado na decisão encontra respaldo na jurisprudência desta Corte Superior, que exige para configuração do crime continuado requisitos objetivos e subjetivos. Nesse sentido: HC n. 328.638/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 17/4/2017. Ante o exposto, com fulcro no art. 932 do Código de Processo Civil e nos arts. 34, XVIII, e 253, parágrafo único, II, a , do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Brasília, 29 de junho de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. ART. 157, § 2º, I, DO CP. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECEU A CONFISSÃO, COM COMPENSAÇÃO PARCIAL, ANTE A DUPLA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE GUARDA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 568/STJ. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Antônio José de Jesus Sampaio contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em juízo de admissibilidade, inadmitiu o recurso especial por ele apresentado. Narram os autos que o agravante, denunciado pela suposta prática do crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma, foi, após regular instrução, condenado à pena de 8 anos, 12 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, I, do Código Penal (fls. 159/165). Contra a sentença a defesa interpôs apelação. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso, para reduzir o aumento da agravante da reincidência, redimensionando a pena aplicada. O acórdão foi assim ementado (fl. 230): ROUBO QUALIFICADO. Insuficiência de provas. Não configurada – confissão válida, corroborada pela vítima em consonância com os elementos dos autos. Vitima e testemunhas que apresentam depoimentos coesos e harmônicos a indicar a autoria do delito. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE – aumento mantido. Compensação. Reiteração de crimes de mesma espécie que encaminham a maior rigor na punição. Redução da fração empregada dada a excessividade. Regime fechado reincidência. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fls. 251/252). Nas razões do especial, a Defensoria Pública apontou ofensa aos arts. 65 e 67 do Código Penal. Sustentou, em suma, que, no caso, deve ser reconhecida a confissão como atenuante da pena, e a sua integral compensação com a agravante da reincidência (fl. 260). Apresentadas contrarrazões (fls. 271/279), o Tribunal de origem não admitiu o recurso, por incidência das Súmulas 284/STF e 7/STJ (fls. 282/283). Contra essa decisão a defesa interpõe agravo (fls. 287/292). Instado a se manifestar, o Parquet federal opinou pelo não conhecimento do agravo, ou, sucessivamente, pelo seu desprovimento, nos termos da seguinte ementa (fl. 317): PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO INADMISSÍVEL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. NÃO CABIMENTO. SÚM. 07/STJ. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. SÚM. 545/STJ. COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO COM A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO. SÚM. 83/STJ. 1. A falta de impugnação específica de todos fundamentos utilizados na decisão agravada atrai a incidência do enunciado n. 182 da Súmula do STJ. 2. A desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, diante de suposta contrariedade à lei federal, buscando o reconhecimento da confissão espontânea, não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de reexaminar as circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto. Súm. 07/STJ. 3. “É cabível a aplicação da atenuante da confissão espontânea ainda que confessada a prática do delito apenas em sede policial e haja sua posterior retratação em juízo, mas desde que tenha sido utilizada para embasar a condenação." (AgRg no REsp 1467133/RS, Rel. Min. Maria Thereza de A. Moura, 6ª Turma, DJe 09/03/2015). 4. “Em que pese este Superior Tribunal tenha pacificado o entendimento no sentido da compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, o caso dos autos não se amolda ao referido entendimento jurisprudencial, tendo em vista tratar-se de réu multirreincidente." (STJ, HC 231.089/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 30/05/2017). 5. Parecer pelo não conhecimento, ou, sucessivamente, pelo não provimento do agravo em recurso especial. É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo, passo ao exame das razões recursais. Busca a Defensoria a reforma do acórdão recorrido, a fim de que a atenuante da confissão seja integralmente compensada com a agravante da reincidência. Sobre o ponto, consignou o Tribunal de origem (fls. 231/233): [...] O apelante confirmou que praticou o roubo conforme descrito na denuncia e que mora ao lado do posto. Justificou que “foi forçado por uma viatura" a cometer o crime. Tal confissão é de ser admitida nos moldes do artigo 197, do Código de Processo Penal, por estar em perfeita consonância com o restante da prova produzida nestes autos de processo crime. Assim é que a vítima e as testemunhas de acusação confirmaram a autoria do crime. [...] A confissão restou harmonizada com os relatos da vitima e da testemunha de acusação, sendo o que basta para encaminhar à autoria do crime. [...] Assim, era mesmo de rigor a condenação. A pena-base foi aumentada em um ano, o que deve permanecer, não só pelos maus antecedentes, como também considerando sua personalidade e conduta social voltada para a prática de delitos. Ainda que não se considere o aspecto dos pais quererem denuncia-los a policia, a ameaça a vitima e a testemunha de acusação configura anormalidade da conduta, uma vez que relatado pela vitima que já se conheciam desde os tempos de colégio. Quanto à compensação entre a confissão e a reincidência, entendo que deve permanecer a preponderância nos termos do artigo 67 do Código Penal, uma vez que a orientação do Superior Tribunal de Justiça não tornou obrigatória a compensação, posto que menciona apenas a possibilidade, ao dizer que “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". [...] Por fim, conforme se vislumbra são três condenações, dentre elas duas consideradas para efeito de reincidência e são pelo cometimento do mesmo crime de roubo. A reiteração no crime deve ser motivação para maior rigor em sua pena. Assim, embora reconhecida a confissão, esta não operará efeito na pena já aplicada, ante a preponderância da reincidência, mas será reduzida em 1/6, diante da excessividade da fração fixada em 1/3, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 14 dias-multa. [...] Com efeito, prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que a confissão espontânea, ainda que parcial , se utilizada para embasar a condenação enseja o reconhecimento da circunstância redutora do art. 65, III, d, do Código Penal (HC n. 243.427/SP, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma, DJe 26/4/2013 – grifo nosso). Porém, embora seja possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, conforme entendimento consolidado no Recurso Especial Repetitivo n. 1.341.370/MT, de minha relatoria, DJe 17/4/2013, em se tratando de réu multirreincidente, não há como proceder à compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência. Nesse sentido: HC n. 396.292/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9/6/2017; HC n. 385.130/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 23/5/2017; HC n. 353.493/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 1º/2/2017; HC n. 223.523/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/5/2016; AgRg no AREsp n. 585.654/DF, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 26/2/2016, dentre outros. Na hipótese em tela, depreende-se dos trechos acima transcritos que a confissão foi reconhecida pelo Tribunal, mas não aplicada integralmente, porquanto o recorrente é reincidente específico: são três condenações, dentre elas duas consideradas para efeito de reincidência e são pelo cometimento do mesmo crime de roubo. A reiteração no crime deve ser motivação para maior rigor em sua pena (fl. 233). Logo, diante de tal peculiaridade, não há como promover a compensação integral, pois a multirreincidência se mostra circunstância mais reprovável do que a dispensada a quem seja reincidente em razão de um único evento delituoso, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade (HC n. 291.894/SP, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 22/8/2014), encontrando-se, assim, devidamente justificada a fração de aumento adotada pela instância ordinária. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, II, b , do RISTJ, c/c a Súmula 568/STJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Brasília, 30 de junho de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ROUBO MAJORADO. ART. 213, CAPUT , POR DUAS VEZES, E ART. 157, CAPUT , NA FORMA DO ART. 69 DO CP. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA, COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS EXISTENTES NOS AUTOS. QUANTUM DESPROPORCIONAL. PENA REDIMENSIONADA. REGIME FECHADO. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial. DECISÃO Trata-se de agravo interposto por D da S M contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em juízo de admissibilidade, inadmitiu o recurso especial por ele apresentado. Narram os autos que o agravante, denunciado pela suposta prática dos crimes de estupro e de roubo, foi, após regular instrução, condenado à pena de 14 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 13 dias-multa, como incurso no art. 213, caput , por duas vezes, na forma do art. 71, e no art. 157, caput , na forma do art. 69, todos do Código Penal (fls. 231/239). Apenas a defesa apelou. O Tribunal de Justiça local negou provimento ao recurso em acórdão assim ementado (fl. 337): Apelação. Estupro e roubo. Recurso contendo preliminar de nulidade da sentença por falta de apreciação das teses defensivas e buscando absolvição por insuficiência probatória, redução de pena, atenuação de regime e substituição por penas alternativas. Processo Penal. Apreciação do conjunto da prova realizada pelo juízo de primeiro grau, sendo desnecessário que rebatesse ponto a ponto as alegações produzidas pela defesa. Nulidade inocorrente. Processo penal. Prova. A vítima sempre foi categórica em narrar os fatos descritos na inicial e em incriminar o agente. As suas palavras, seguras e inequívocas, devem, até prova em contrário, preponderar sobre a negativa isolada do sentenciado. Penal. Dosimetria. Aumento da pena-base justificado pelas graves circunstâncias do fato e conseqüências do crime. Redução descabida. Penal. Regime. Crime hediondo. Imposição de regime fechado. Obrigatoriedade. Substituição de pena incabível em face da quantidade de pena e da natureza violenta do delito. Recurso desprovido. Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fls. 356/362). Nas razões do especial, a defesa apontou contrariedade aos arts. 33, § 2º, b , e 59 do Código Penal, sustentando, em suma, a inexistência de provas a comprovar serem as circunstâncias constantes do artigo 59 desfavoráveis (fl. 369). Asseverou que as consequências do crime devem ser consideradas normais à espécie, visto que a lesão sofrida pela vítima consistente no resultado natural do delito de estupro, não podendo lastrear o agravamento da pena-base (fl. 370). Requereu, ao final, a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como de regime inicial menos gravoso para início de cumprimento de pena (fl. 373). Apresentadas contrarrazões (fls. 384/398), o Tribunal de origem não admitiu o recurso, por incidência da Súmula 7/STJ (fl. 401). Contra essa decisão a defesa interpõe agravo (fls. 405/409). Instado a se manifestar, o Parquet federal opinou pelo provimento do agravo, o qual, convertido em recurso especial, não merece ser conhecido, ante os óbices das Súmulas nº 7 e 83/STJ (fls. 435/439). É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo, passo ao exame das razões do especial. Busca a defesa o redimensionamento da pena aplicada, com alteração do regime inicial de cumprimento de pena. O Juízo a quo , na fixação das penas, teceu as seguintes considerações (fls. 236/238 – grifo nosso): [...] Passo, desta forma, à DOSIMETRIA DA PENA. Na fase do artigo 59 do Código Penal, verifico que o réu é primário. No entanto, não se pode perder de vista as conseqüências nefastas e irreversíveis que a vítima. Com efeito, Ana Lourdes relatou que tomou coquetel para evitar o contágio por doenças graves como hepatite e AIDS. Além disso, ela teve vem se submetendo a tratamento psicológico por conta do trauma sofrido em razão da violência perpetrada pelo acusado. Não fosse isso o bastante, a vítima viu-se obrigada a mudar de cidade, pois a permanência no bairro onde ocorreram os fatos ocasionava-lhe profundo sofrimento. Ademais, o registro do depoimento da vítima em juízo não deixa dúvidas de que ela experimentou profunda dor e sofrimento por conta da violência sexual. Releva notar, por oportuno, que, não bastasse a dor e o medo gerados pela atitude violenta do acusado, a vitima foi submetida a uma situação vexatória e humilhante após o crime, pois, despojada de seus bens e de suas vestes, viu-se obrigada a dirigir-se à via pública para pedir ajuda, puxando a camiseta até os joelhos para que a sua nudez não fosse ainda mais exposta. Ora, as conseqüências da conduta do réu para a vítima foram gravíssimas, pois houve um abalo significativo de sua saúde. Além da violência física, não se pode olvidar os traumas psicológicos gerados por conduta praticada com tamanha violência, tampouco o medo enfrentado pela vítima, não só por conta da sua integridade física, mas também da de seus filhos, que estavam no local dormindo e, felizmente, não presenciaram o crime. Não se olvide, ainda, que a subtração de bens, mediante grave ameaça e em momento de profunda fragilidade da vítima configura conduta repugnante, a evidenciar o desrespeito e a desconsideração do acusado pelos valores morais e sociais mais básicos. Assim, em que pese à primariedade do réu, as conseqüências do fato, sobretudo em relação à vítima impõem a fixação da pena base acima do mínimo legal, a fim de se garantir a correta punição de tão monstruoso crime. Tendo em vista tais circunstâncias, fixo a pena base em 8 anos de reclusão para o delito de estupro e em 5 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 13 dias-multa, para o delito de roubo. Não há atenuantes ou agravantes a serem reconhecidas na segunda fase de aplicação da pena. Não há causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas. Com relação ao estupro, restou demonstrado que o réu abordou e violentou a ré, deixando no local dos fatos para, alguns minutos depois, retornar e praticar nova violência sexual contra a vítima. Ocorreram, assim, dois delitos em circunstâncias de tempo e espaço semelhantes, razão pela qual reconheço a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal. Em conseqüência, elevo a pena em 1/6, atingindo 9 anos e 4 meses de reclusão. Os delitos de estupro e roubo, por sua vez, decorreram de desígnios autônomos do acusado, motivo pelo qual de rigor o reconhecimento do concurso material de delitos e a soma das penas aplicadas. Torno definitiva, assim, a pena de 14 anos e 8 meses de reclusão, mais pagamento de 13 dias-multa. Tendo em vista a quantidade de pena aplicada, bem como considerando que o crime de estupro em tela tem caráter hediondo, deverá o réu iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, nos termos do que dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei n° 8.072/90, com a redação dada pela Lei n° 11.464/07. Em razão da pena fixada, bem como da violência empregada na execução do crime incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. [...] Por seu turno, o Tribunal a quo , ao julgar a apelação defensiva, manteve a dosimetria realizada, mediante os seguintes fundamentos (fls. 344/345): [...] As penas foram bem dosadas, desmerecendo reparos. Anoto que, na primeira fase, a digna magistrada fez referência às gravíssimas conseqüências do delito de estupro, pois que a vitima, além do profundo sofrimento experimentado, teve de se submeter a acompanhamento psicológico posterior devido ao trauma sofrido. Também no que diz respeito ao roubo o aumento era de rigor, diante da alta reprovabilidade da conduta daquele que, após violentar a vitima, ainda lhe subtrai os pertences. Tais circunstâncias altamente desfavoráveis, somadas à quantidade de pena decorrente da somatória pelo concurso material entre as infrações e à hediondez do delito de estupro (que exige o regime mais gravoso, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Lei n° 8.072/90), impõem, por óbvio, a imposição de regime inicial fechado. [...] Imperioso registrar que, na ementa, o Colegiado esclareceu a presença de duas circunstâncias judiciais negativas (consequências e circunstâncias do crime); veja-se: [...] Penal. Dosimetria. Aumento da pena-base justificado pelas graves circunstâncias do fato e conseqüências do crime. Redução descabida. [...] Consoante se observa das transcrições realizadas, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi adequadamente fundamentada, com base em elementos concretos desfavoráveis existentes nos autos, não havendo deficiência do Juízo singular quanto à análise das consequências – traumas psicológicos e abalo da saúde da vítima – e circunstâncias do crime – vítima submetida a situação vexatória e humilhante após o crime, pois, despojada de seus bens e de suas vestes, viu-se obrigada a dirigir-se à via pública para pedir ajuda. No entanto, embora escorreita a fixação da básica acima do mínimo legal, o aumento procedido pelas instâncias ordinárias – em 2 anos, para o delito de estupro e em 1 ano e 4 meses, para o roubo – mostra-se excessivo e desproporcional, haja vista que a pena em abstrato dos referidos delitos varia, respectivamente, entre 6 a 10 anos e 4 a 10 anos de reclusão, considerando a existência de duas circunstâncias negativamente valoradas (HC n. 392.279/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/6/2017; AgRg no REsp n. 1.651.521/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2017 e REsp n. 1.582.632/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/5/2017). Assim, diante da ausência de proporcionalidade para exasperar a reprimenda e não restando outras circunstâncias judiciais negativas, deve a pena-base ser reduzida para 7 anos de reclusão, para o delito de estupro, e em 5 anos de reclusão e 12 dias-multa, para o delito de roubo. Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes, permanecendo as reprimendas, provisoriamente, no mesmo patamar. Na terceira fase, em relação ao crime de estupro, diante do reconhecimento da continuidade delitiva, mantenho a majoração em 1/6 operada na origem, fixando a pena do estupro em 8 anos e 2 meses de reclusão. Considerando a regra do concurso material de delitos, fica a reprimenda definitivamente estabelecida em 13 anos e 2 meses de reclusão e ao pagamento de 12 dias-multa. Diante do quantum da pena – superior a oito anos de reclusão –, impõe-se o regime fechado para o início de seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º, a , do Código Penal. Pelo exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, c , do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de redimensionar a pena imposta ao ora agravante, nos termos acima explicitados. Publique-se. Brasília, 30 de junho de 2017.

DECISÃO JOSÉ MALOSSO e OSWALDO MALASPINA agravam de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0002046-09.2006.8.26.0274). Depreende-se dos autos que os agravantes foram condenados, em primeira instância, às penas de 6 anos de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do delito descrito no art. 214, c/c o art. 224, "a", ambos do Código Penal. A defesa apelou e a Corte local manteve a condenação. Nos autos do HC n. 322.451/SP, de minha relatoria, este Tribunal Superior concedeu a ordem para afastar a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado e determinou que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo procedesse à análise do caso concreto, aferindo a eventual possibilidade de fixar aos réus regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal. Em novo julgamento, o TJSP manteve o regime fechado (fls. 896-901). Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, ao argumento de que ausência de motivação concreta para fixação do regime fechado. Requer o provimento do recurso, a fim de que seja imposto o regime semiaberto. O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local (fls. 952-953), o que ensejou a interposição deste agravo (fls. 956-967). O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 998-1004, pelo provimento do recurso. Decido. I. Regime inicial fechado - ilegalidade Não obstante a determinação deste Tribunal Superior, nos autos do HC n. 322.451/SP, para que fosse afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado e que fossem analisados os critérios do art. 33 do Código Penal para a escolha do modo inicial do cumprimento da pena, assim manifestou-se a Corte local: Em cumprimento à determinação do col. Superior Tribunal de Justiça, assinala-se que permanece o entendimento dessa e. Câmara Julgadora de que o regime prisional fechado fixado para o início cumprimento da pena pelo crime de atentado violento ao pudor, por sua natureza hedionda, é o único adequado para a hipótese. Além do mais, considerando-se as circunstâncias dos crimes cometidos contra as crianças Bárbara e Elke de onze anos de idade à época dos fatos, e contra a adolescente Larissa, que foram constrangidas a praticar felação e submetidas a diversos atos libidinosos, não fazem os recorrentes jus a adoção de regime diverso cio fixado, pois não preenchem os requisitos subjetivos descritos no § 3 o , do artigo 33 do Código Penal. Como se sabe, a expressão "poderá" contida nas alíneas "b" e "c" do §2°, do artigo 33 do Código Penal deve ser entendida como uma possibilidade que a lei confere ao juiz de apreciar as circunstâncias do caso concreto em face das condições exigidas, e aplicar ou não determinado regime. E se na espécie, se verificar mais prudente a fixação cio regime fechado deve, portanto, reconhecê-io e fixá-lo, por ser decisão mais acertada, como ocorreu no caso em tela. Destarte, a despeito das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF a sustentar a aplicação de regime menos gravoso, ressalta-se que a fixação do regime mais severo na hipótese vertente não se deu com base somente no caráter hediondo do delito, mas também na gravidade da conduta dos apelantes, evidenciando-se a necessidade de adoção de regime prisional mais gravoso visando assegurar o caráter preventivo e repressivo da reprimenda fixada, viabilizando, portanto, a fixação do regime prisional fechado (fls. 900-901). Conforme já explicitado na decisão exarada no aludido habeas corpus, mesmo para os crimes hediondos ou outros a eles equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. Cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ªT., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). Feitas essas premissas, verifico que a instância de origem, novamente, não apontou nenhum elemento dos autos (como o modus operandi , por exemplo) que, efetivamente, comprovasse a real exigência de fixação do modo inicialmente mais gravoso. Nesse sentido, entendo que os elementos apresentados não se revestem da devida idoneidade para sustentar a fixação do regime mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, pois inerentes ao delito cometido. Esse, aliás, é o entendimento consolidado nas Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado desta Corte de Justiça: [...] 2. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 3. No caso, o paciente é primário, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) e não excedente a 8 (oito) anos de reclusão, as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, razão pela qual faz jus a regime inicial semiaberto. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto. (HC n. 355.997/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 29/6/2016) [...] 3. O Juízo de origem - no que foi acompanhado pela Corte estadual - fixou a pena-base do paciente no mínimo previsto para a figura delitiva do parágrafo único do art. 214 do Código Penal, então vigente (6 anos de reclusão), a qual tornou definitiva, ante a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como de causas de aumento ou de diminuição de pena. Ausência de interesse-utilidade no exame da possibilidade de aplicação da atenuante inominada, em razão do enunciado da Súmula n. 231 do STJ. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 5. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 6. Na falta de fundamentação concreta, consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais e aplicada a pena definitiva de 6 anos de reclusão, o regime legal cabível é o semiaberto, consoante disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 7. Diante da manutenção da reprimenda imposta pelas instâncias ordinárias, é incabível a apreciação do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a reprimenda é superior a 4 anos de reclusão. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. (HC n. 118.839/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 17/5/2016, destaquei) Assim sendo, os recorrentes primários, sem registro de circunstância judicial desfavorável e condenado 6 anos de reclusão –, devem cumprir a pena em regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, § 2°,"b", e § 3°, do CP. No mesmo sentido, o parecer do Ministério Público Federal: Note-se que se vê no edito condcnatório acostado às fls. 466/467, mantido pela Corte Estadual, que o sistema prisional imposto aos recorrentes está fundamentado na gravidade abstrata do crime de atentado violento ao pudor e no seu caráter hediondo, verbis : [...] Nesse contexto, ressai induvidoso que a tese recursal está em perfeita sintonia com a orientação jurisprudencial desse STJ no sentido de que o caráter hediondo do crime, por si só, não pode servir de sustentáculo para a imposição do modo fechado para o resgate da reprimenda corporal, diante do estabelecimento da sanção da pena-base no mínimo legal, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, como ocorreu na hipótese, já que foram aplicados seis anos de reclusão a cada um dos recorrentes, reprimendas que se tornaram definitivas para ambos (fls. 1.000-1.001). III. Execução imediata Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. IV. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, para reconhecer a violação apontada e fixar o regime semiaberto aos réus. Determino o envio de cópia dos autos ao Juízo de singular, para que encaminhe a guia de recolhimento provisório ao Juízo da VEC, dando efetivo início da execução da pena imposta aos recorrentes. Em tempo, corrija-se a autuação, tão somente para que conste o nome dos recorrentes por extenso, tendo em vista que, na espécie, não há motivo legal para a ocultação da suas identidades. O segredo de justiça a que alude o art. 234-B do Código Penal visa à proteção da vítima, o que, no presente caso, não deixará de ocorrer com a publicidade dada ao nome do autor da conduta narrada, como, de hábito, se faz em relação a autores de quaisquer crimes. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 26 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

EMENTA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2º, II, C/C O ART. 29 DO CP. DOSIMETRIA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ELEMENTO INERENTE AO TIPO. PARTICIPAÇÃO DE UM ADOLESCENTE. FUNDAMENTO UTILIZADO NA TERCEIRA FASE. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. ART. 33, § 2º, B , DO CP. SÚMULA 440/STJ. CABIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. RESTABELECIMENTO DA PENA E DO REGIME FIXADOS NA SENTENÇA. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação. DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Alessandro da Silva Souza contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em juízo de admissibilidade, inadmitiu o recurso especial por ele apresentado. Narram os autos que o agravante, denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, c/c o art. 29 do Código Penal, foi, após regular instrução, condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 dias-multa (fls. 216/219). Contra a sentença ambas as partes apelaram. O Tribunal local negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso ministerial, a fim de fixar a pena-base em 1/6 acima do patamar mínimo cominado, sem reflexos no montante final da reprimenda, em regime inicial fechado (fls. 294/302). Nas razões do especial, a Defensoria Pública apontou ofensa aos arts. 33, §§ 2º e 3º, b , e 59 do Código Penal, ao argumento de que o regime fechado para inicio de cumprimento de pena foi determinado com base na gravidade em abstrato do delito (fl. 314). Asseverou que não há fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em 1/6, uma vez que a intensidade dolosa quanto à utilização de arma de fogo não pode servir de argumento para o aumento, já que está configurada no próprio tipo penal, assim como em razão da participação de adolescente, haja vista que o autor já foi apenado por este motivo quando da aplicação da majorante prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal (fl. 317). Requereu a fixação da pena-base no mínimo legal ou, ao menos, a redução do quantum de aumento aplicado, sob pena de se caracterizar evidente bis in idem , bem como o estabelecimento do regime inicial semiaberto (fls. 319/322). Apresentadas contrarrazões (fls. 330/337), o Tribunal de origem não admitiu o recurso, por incidência das Súmulas 284/STF e 211/STJ (fls. 340/341). Contra essa decisão a Defensoria interpõe agravo (fls. 354/368). Instado a se manifestar, o Parquet federal opinou pelo não conhecimento do recurso, nos termos da seguinte ementa (fl. 385): PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 182 DO STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO. É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo, passo ao exame das razões recursais. Questiona a Defensoria, primeiramente, a fundamentação utilizada pelo acórdão recorrido para majorar a pena-base acima do mínimo legal, apontando, para tanto, violação do art. 59 do Código Penal, bem como a fixação do regime inicial fechado. Para melhor análise da questão sub examine , transcrevo o trecho do acórdão recorrido relativo à dosimetria das penas, in verbis (fls. 299/300 - grifo nosso): [...] No que concerne às reprimendas impostas, a r. sentença demanda reparo. Inicialmente, verifica-se que, diante da gravidade concreta dos fatos em apreço que envolveu o emprego de um simulacro de arma de fogo e a participação de um adolescente, a pena-base deve ser fixada em 1/6 (um sexto) acima do patamar mínimo cominado à espécie. Em seguida, presente a atenuante genérica da menoridade relativa (fls. 36), as sanções devem ser restabelecidas no piso legal. Na derradeira etapa do sistema trifásico, presente a causa de aumento do concurso de agentes, devem as reprimendas ser exasperadas em 1/3 (um terço), totalizando, assim, cinco anos e quatro meses de reclusão e pagamento de treze dias-multa , no valor unitário mínimo, atualizado. [...] Infere-se da transcrição acima realizada que o Tribunal de origem, para majorar a pena-base acima do mínimo, considerou desfavorável a circunstância de ter sido o delito praticado com o emprego de um simulacro de arma de fogo e a participação de um adolescente. Contudo, não há no acórdão recorrido outra indicação que permita concluir pela maior gravidade da conduta atribuída ao réu, visto que o uso de simulacro de arma de fogo já denota aspecto inerente ao tipo penal (HC n. 360.601/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 22/11/2016 e HC n. 163.511/MS, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 28/2/2011); fora isso, a circunstância referente à participação de um adolescente foi utilizada na terceira fase da dosimetria, quando do reconhecimento da majorante referente ao concurso de agentes. Nesse ponto, deve se excluída da dosimetria a valoração negativa das circunstâncias do crime, devendo ser restabelecida a reprimenda tal qual fixada na sentença. Com relação ao regime prisional, consta do acórdão condenatório (fls. 300/301 - grifo nosso): [...] Depois, no que concerne ao regime prisional imponível à espécie, insta fixar-se a modalidade inicial fechada , pois, inobstante o tempo de prisão provisória do agente, tem-se que a opção pelo módulo carcerário mais rigoroso – sobretudo em razão da já mencionada gravidade concreta dos fatos em apreço – atende ao disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, não havendo, dessarte, falar-se na incidência, in casu , do regramento contido nos artigos 33, § 2º, do Estatuto Repressor, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal (acrescentado pela Lei nº 12.736/12). [...] De fato, pela leitura do excerto acima transcrito, verifica-se que o regime inicial fechado – mais gravoso do que a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão comporta –, foi estabelecido com base apenas na referência genérica à majorante do crime, não constituindo motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, uma vez que se trata de situação já prevista no próprio tipo penal (RHC n. 84.484/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/6/2017). Ora, se o condenado é primário, as circunstâncias judiciais são favoráveis e a pena aplicada é superior a 4 anos e não excede a 8 anos de reclusão, o regime legal cabível é o semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, b , e § 3º, do Código Penal. Aliás, esse é o teor da Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Nesse sentido, confiram-se: HC n. 380.346/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 27/4/2017; HC n. 382.300/RS, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 14/3/2017; entre outros. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, c , do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a reprimenda fixada na sentença, de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 dias-multa, nos termos acima explicitados. Publique-se. Brasília, 30 de junho de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO IVO DA ROCHA PITTA FILHO agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios na Apelação n. 20150110487074. Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 1 ano e 3 meses de reclusão, em regime aberto, mais 15 dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática, em 24/2/2015, do crime previsto no art. 155, caput , do CP. O Tribunal de origem negou provimento à apelação da defesa. Nas razões do recurso especial, alega a defesa que o acórdão recorrido violou o art. 155, § 2º, do CP, ao argumento de que não foi aplicada a forma privilegiada do furto apesar de terem sido atendidos os seus requisitos. Sustenta afronta ao art. 59 do CP, uma vez que não há fundamentação idônea para sopesar negativamente as circunstâncias ou as consequências do crime. Requer seja a pena-base fixada no mínimo legal e aplicada a forma privilegiada do furto. Não admitido o recurso especial na origem e interposto o recurso de agravo, o Ministério Público Federal opinou pelo seu não provimento. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada. I. Contextualização A sentença realizou a dosimetria da pena nestes termos: A culpabilidade foi normal a essa espécie de delito. O réu é primário, ainda que registre outros apontamentos em sua folha penal, fls. 105/108. Não há, nos autos, elementos que permitam analisar sua conduta social e sua personalidade. Os motivos do crime não foram declinados pelo réu. As circunstâncias do delito são negativas, considerando que o réu agiu com extrema ousadia, pois não hesitou em praticar crime no interior do local que costumava frequentar diuturnamente. Além disso, o crime foi praticado no interior de um banheiro da academia, em desfavor de um aluno da academia, enquanto este estava em situação de vulnerabilidade (banho), portanto, não poderia recuperar seu bem, a não ser que saísse "pelado" pelas dependências do estabelecimento que costumava frequentar. Quanto às conseqüências, aponto que o celular da vítima não foi recuperado, sendo que o celular havia sido adquirido por R$ 1.600,00 (fl. 13). O comportamento da vítima, nas circunstâncias, em nada contribuiu para o evento criminoso. Feita a análise supra, por avaliar negativamente as circunstâncias, aplico ao réu a pena-base de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. (fl. 156, destaquei) O acórdão recorrido deixou de reconhecer a forma privilegiada do furto em razão do elevado valor do bem furtado e considerou negativas as circunstâncias do crime, tendo em vista a ousadia do agente, que o praticou em local de sua frequência diária enquanto a vítima estava em situação de vulnerabilidade, ao tomar banho nas dependências da academia. Feito esse registro, passo ao exame das razões recursais. II. Furto privilegiado Quanto ao ponto, esta Corte Superior entende que, "Para a concessão do benefício do privilégio no crime de furto, exige-se que o agente seja primário e de pequeno valor a res furtiva, ou seja, a importância do bem não deve ultrapassar um salário mínimo (HC n. 329.690/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 25/11/2015). Na espécie, embora o réu seja primário, o valor da res furtiva (celular, avaliado em R$ 900,00, equivalente a 114,21% do valor do salário mínimo na época dos fatos, fl. 214) não pode ser considerado pequeno, o que desatende ao requisito legal para aplicação do privilégio. Assim, entendo inviável o reconhecimento do benefício previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal em favor do réu. III. Dosimetria – circunstâncias judiciais A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 e seguintes do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, das quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. III. a) Circunstâncias do crime Acerca das circunstâncias, entendo que as instâncias ordinárias destacaram devidamente elementos concretos que evidenciam maior reprovabilidade da conduta do agente. Com efeito, ficou registrada a ousadia do réu, que atuou em local de sua frequência diária e furtou o celular da vítima enquanto esta se encontrava em momento de maior vulnerabilidade – durante banho nas dependências da academia –, o que lhe impediu de perseguir o agente depois de testemunhar o crime. Esses elementos, ao meu ver, expressam maior reprovabilidade na conduta do agente, de modo a permitir o aumento de 1 mês e 15 dias de reclusão perpetrado na primeira fase por essa vetorial. III. b) Consequências Em que pesem os argumentos do agravante, observo que o Tribunal a quo não apreciou, nem sequer implicitamente, o sopesamento feito na sentença das consequências do crime para a vítima. Ademais, a defesa, quando intimada do julgamento da apelação, não opôs embargos declaratórios para provocar a manifestação do órgão colegiado sobre o ponto. Interpôs, diretamente, o recurso que ora se analisa. Assim, constato a ausência de prequestionamento da matéria, a atrair a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF, o que impede o conhecimento do recurso especial. IV. Execução imediata Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. V. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena, caso o agente não a esteja cumprindo atualmente. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 22 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO ARIOSVALDO GONÇALVES GOMES agrava de decisão que não admitiu seu recurso especial, interposto com base nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe na Revisão Criminal n. 201500108930. Nas razões do recurso especial, a defesa sustenta violação dos arts. 2º e 213 do Código Penal, o último com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.015/2009, além de dissídio jurisprudencial, ao argumento de que a lei mais benéfica retroage, de forma que deve ser reconhecida a prática de crime único pelo réu, e não de estupro e atentado violento ao pudor em concurso material. Requer, dessa forma, seja reconhecida a "existência de crime único" (fl. 2.298, grifei). O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal a quo , o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo. Decido. De plano, observo que o agravo interposto não comporta conhecimento. Na hipótese, a Corte estadual afirmou que a decisão recorrida, ao entender pelo não cabimento de revisão criminal, com fundamento na Súmula n. 611 do STF, prolatou julgado em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, o que atraiu a incidência da Súmula n. 83 do STJ. Ao interpor o agravo em recurso especial, a defesa deixou de infirmar essa conclusão, pois não colacionou julgados dos Tribunais Superiores que consignassem ser cabível revisão criminal em tal hipótese. Como registrou o Subprocurador-Geral da República Francisco Xavier Pinheiro Filho, "o agravante não se insurgiu de forma eficaz contra o óbice apontado na decisão que negou seguimento ao recurso especial" (fl. 2.402). Incide, assim, a Súmula n. 182 do STJ, in verbis : "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Registro, por oportuno, que, embora a legislação processual civil em vigor não seja a mesma que baseou a edição da Súmula n. 182 do STJ, há dispositivo semelhante no Código de Processo Civil atual (art. 1.042), de forma que o enunciado permanece aplicável. Nesse sentido, cito recentes julgados desta Corte: AgRg no AREsp n. 162.038/CE (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 17/11/2016), AgInt no AREsp n. 943.953/RS (Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., DJe 28/10/2016) e AgRg no REsp n. 1.624.034/SC (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 11/11/2016). Ademais, mesmo se admitido o agravo, ressalto que o próprio recurso especial não comporta conhecimento. Com efeito, a questão atinente ao reconhecimento da ocorrência de crime único não foi examinada pelo Tribunal a quo sob o argumento de que a revisão criminal não é o meio cabível para tal discussão, visto que, por se tratar de condenação definitiva, a análise compete ao Juízo da execução. Entretanto, ao interpor o recurso especial, a defesa deixou de suscitar violação ao art. 621 do Código de Processo Penal e, por conseguinte, de refutar o único fundamento adotado pela instância antecedente para obstar a apreciação do tema, o que atrai a incidência da Súmula n. 283 do STF, in verbis : "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conheço do agravo em recurso especial. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta. A determinação deve ser desconsiderada caso o agravante já cumpra a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Em tempo, corrija-se a autuação para fazer constar o nome do agravante por extenso, tendo em vista que, na espécie, não há motivo legal para a ocultação de sua identidade. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ROBSON ALVES BERNARDO, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta nos autos que o agravante foi condenado às penas de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e de 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa, pela prática dos crimes dos arts. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006 e 304, c/c o art. 297 do Código Penal, em concurso material, tendo em vista a apreensão de 73 (setenta e três) porções de cocaína pesando 58,2g (cinquenta e oito gramas e dois decigramas), e 50 (cinquenta) porções de Cannabis Sativa L , pesando 58,1g (cinquenta e oito gramas e um decigrama) – e-STJ fl. 3. A apelação criminal da defesa foi desprovida, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 211): Tráfico de entorpecentes - Transporte de substância estupefaciente - Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda - Caracterização para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "transportar". Uso de documento falso - Apresentação mediante solicitação policial - Irrelevância. Pratica o crime capitulado no art. 304 do CP, aquele que porta documento falso, não importando as circunstâncias nas quais ocorreu o conhecimento pela autoridade policial. Pena - Condenado em crime comum a pena de privação de liberdade superior a 08 anos - Previsão legal de regime prisional fechado para início do cumprimento de pena - Entendimento O condenado a mais de 08 anos de privação de liberdade, deve iniciar o cumprimento da reprimenda no regime inicial fechado, ante a previsão legal expressa do art. 33, § 2 o , "a", do CP. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial alegando violação aos arts. 156 e 402 do Código de Processo Penal, ao art. 8º, 2, "f", da Convenção Americana de Direitos Humanos, ao art. 14, 3, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LIV e LV). Argumentou que foi obstada da oportunidade de produzir contraprova, cuja necessidade se originou dos depoimentos policiais contraditórios e da negativa do réu, prestados na audiência de instrução. A Corte de origem não admitiu o recurso, com fundamento nas Súmulas n. 7/STJ e 284/STF e na impossibilidade de discutir suposta contrariedade à Constituição Federal na via eleita. Insurge-se o agravante contra essa decisão, requerendo o conhecimento do agravo e o provimento do recurso especial. Contraminuta às e-STJ fls. 266/271. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo, em parecer assim ementado (e-STJ fl. 287): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO. SÚMULA Nº 182/STJ. 1. Não se conhece do agravo se a parte não ataca diretamente os fundamentos da decisão agravada. Súmula nº 182/STJ. 2. Parecer pelo não conhecimento do agravo. É o relatório. Decido. Insurge-se a defesa alegando nulidade da sentença condenatória por cerceamento ao direito de contraprova, na medida em que o agravante, no interrogatório judicial, negou que os entorpecentes apreendidos lhes pertenciam. Aliado a esse fato, " os policiais se mostraram contraditórios em suas versões, não havendo outro modo senão, para sanar a dúvida, a complementação do conjunto probatório, por meio de novas diligências [...] no sentido de se verificar a veracidade das declarações prestadas pelo recorrente " (e-STJ fl. 248). No ponto, assim decidiu a Corte estadual (e-STJ fls. 213 e 235): Apelação criminal: O recurso não merece prosperar. Por primeiro, destaque-se ser impossível a conversão do julgamento em diligência, com base no art. 616 do CPP, conforme requer a esforçada Defesa. Tal pedido é totalmente descabido, mesmo porque inexiste qualquer justificativa plausível para sua realização. Trata-se, ademais, de matéria preclusa, já exaustivamente apreciada e indeferida pelo d. Magistrado de primeiro grau, conforme decisões de fls. 80 e 103. Embargos de declaração: Observe-se, ainda, que restou claro no Ven. Acórdão embargado o motivo pelo qual restou indeferida a diligência solicitadas pela Defesa: Preclusão. O pedido mostrou-se, ademais, inteiramente descabido, porque inexistente no bojo do caderno processual qualquer justificativa minimamente plausível para a realização da diligência requerida. Pondere-se, ademais, que o pedido de diligência já havia sido exaustivamente apreciado e indeferido pelo Juízo de primeiro grau (cf. fls. 80 e 103). A caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou o entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização. Logo, poderá o magistrado, em estrita observância à legislação de regência e com fito de formar sua convicção, entender pela necessidade ou não da produção de determinada prova, desde que fundamente o seu entendimento de forma adequada e oportuna, como ocorreu na hipótese. Com efeito, o Juiz de primeiro grau indeferiu as diligências pleiteadas pela defesa, sob o fundamento de que " nada de concreto foi alegado que pudesse justificar tal medida, que não se mostra necessária ao esclarecimento da verdade, tendo em vista a prova já existente nos autos " (e-STJ fl. 94). Nesse contexto, não verifico a arguida ilegalidade, uma vez que pode o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal). Assim sendo, fica claro que reverter tal entendimento, no intuito de se concluir pela necessidade ou não de produção da prova, vai de encontro ao teor da Súmula 7/STJ. A propósito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MOTIVADA. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido de que cabe ao magistrado analisar a pertinência sobre a produção de provas, podendo indeferi-las motivadamente caso as considere protelatórias ou desnecessárias. 2. [...] 3. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 55.504/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 15/03/2016.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REINQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ARTIGO 209 DO CPP. INEXISTÊNCIA. ARTIGO 59 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para se caracterizar cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento da produção de provas, a parte deve comprovar ato arbitrário, contrário à Lei, por parte do magistrado condutor do processo, órgão soberano do contexto fático e probatório dos autos. Alegações ou ilações da parte pela imprescindibilidade da prova não são suficientes para tanto, pois vão de encontro ao óbice contido na súmula 7/STJ. 2. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 488.088/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO, DJe 16/03/2016.) PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FALSO TESTEMUNHO. PRODUÇÃO DE PROVA REQUERIDA PELA DEFESA. INDEFERIMENTO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o indeferimento de produção de provas é ato norteado pela discricionariedade regrada do julgador, podendo ele, portanto, soberano que é na análise dos fatos e das provas, indeferir, motivadamente, as diligências que considerar protelatórias e/ou desnecessárias" (HC n. 180.249/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, DJe 4/12/2012). 2. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a faculdade de o magistrado indeferir, de forma fundamentada, a produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes estende-se aos feitos de competência do Tribunal do Júri, na fase do art. 422 do Código de Processo Penal. 3. No caso, o Juízo singular indeferiu justificadamente, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, a produção da nova prova pericial, por considerá-la irrelevante e desnecessária, inexistindo, portanto, constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Recurso desprovido. (RHC 64.207/DF, Quinta Turma, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 23/02/2016.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 29 de junho de 2017. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

DECISÃO L. F. A. F. agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundamentado no art. 105, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (Apelação n. 0014775-51.2016.8.12.0001). O agravante, submetido à internação pela prática de ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 157, § 2°, II, do CP, apontou, nas razões do recurso especial, a violação do art. 122 do ECA, por considerar excessiva a medida socioeducativa aplicada. O reclamo foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal a quo , o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal pugnou pelo não provimento do agravo . Decido. Correta a decisão agravada. O adolescente foi responsabilizado pela prática de ato infracional análogo ao crime de roubo majorado, pois, no dia 6/4/2016, mediante grave ameaça e comunhão de desígnios com imputável, subtraiu uma motocicleta. O jovem apontou simulacro de arma de fogo para a vítima, anunciou o assalto, subtraiu a motocicleta e, em seguida, o imputável subiu na garupa e empreenderam fuga. A sentença consignou: "(...) No caso em tela, reputo que a medida mais adequada é a internação, e não apenas por ser ato infracional praticado com violência ou grave ameaça (ECA, art. 122, I), o que, por si só, já seria o bastante para a medida extrema. Com efeito, as circunstâncias do caso concreto, revelam a gravidade em concreto, pois tata-se de adolescente com extenso histórico infracional, que já se envolveu em outros roubos, tendo, inclusive, sido condenado anteriormente a medida em meio aberto, sem que isso, contudo, tivesse surtido o efeito ressocializador almejado (fl. 201). O acórdão assim se manifestou sobre a controvérsia: Vê-se que o magistrado fundamentou-se tanto na gravidade do delito como na reiteração delituosa, posto que Lucas possui outras passagens por roubo e as condenações em meio aberto não foram suficientes para que ele alcançasse a ressocialização. Ademais, em análise à certidão de antecedentes de fl. 66 constata-se que ao recorrente já foram aplicadas medidas dc remissão c/c advertência (autos n. 0007628-08.2015.8.12.0001) e liberdade assistida - prestação de serviços à comunidade (autos n. 0043360-50.2015.8.12.0001) quando praticou atos infracionais equiparados aos delitos de receptação e roubo majorado. Destarte, vê-se que a aplicação de medida socioeducativa mais branda prevista em lei poderia, ao contrário de ressocializar o apelante, servir de mau exemplo e incentivo para que continue na vida de delitos, mostrando-se mais acertada a medida da internação (fl. 201). A orientação deste Superior Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido de que: "Em se tratando de ato infracional praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa é possível a aplicação da medida socioeducativa de internação, tendo em vista o expresso permissivo constante do inciso I do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, máxime quando a instância ordinária registra a situação de vulnerabilidade do menor" (HC n. 386.058/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 23/3/2017). A hipótese atrai a incidência da Súmula n. 568 deste Superior Tribunal: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". A internação foi fixada em consonância com o art. 122, I do ECA. O Tribunal destacou a prática de ato infracional mediante grave ameaça à pessoa (emprego de simulacro de arma de fogo e concurso de agentes) e, ainda, mencionou que o jovem possui passagens anteriores por outros atos infracionais, análogos a crimes de receptação e roubo majorado. Ademais, medidas em meio aberto foram insuficientes para retirá-lo da situação de risco social em que se encontra. Assim, não há falar em ilegalidade da internação e para afastar as conclusões do acórdão seria necessário investigar a situação pessoal do adolescente, o que não é admitido no recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO ALEXANDRE DE SOUZA agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação n. 2012.039976-0. Nas razões recursais, a defesa aponta negativa de vigência aos arts. 65, III, "d", e 68, parágrafo único, do Código Penal, ao argumento de que as declarações do acusado foram utilizadas para justificar sua condenação, de modo que deve incidir a atenuante da confissão, bem como de que o acréscimo em patamar superior ao mínimo, na terceira fase da dosimetria, foi fundado unicamente no número de causas de aumento de pena aplicáveis à espécie. Requer, dessa forma, a redução da pena imposta ao réu. O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial e, nessa extensão, pelo provimento do recurso, para reconhecer a confissão do réu, e, ainda, pela concessão da ordem de ofício, a fim de reduzir o quantum de aumento, na terceira fase da dosimetria, para o mínimo legal. Decido. I. Contextualização O ora agravante foi condenado, em primeira instância, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 18 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. A reprimenda foi assim individualizada (fls. 223-224): A culpabilidade do agente se enquadra no tipo penal descrito, não apresentando maior destaque. Não registra antecedentes criminais (fls. 174). Personalidade, voltada para práticas delituosas, sendo então desfavorável em razão dos inúmeros processos a que responde (fls 168). Referente à conduta social não há apontamento nos autos que permitam o aumento da pena. Os motivos foram intrínsecos ao crime, pois o réu objetivava lucro fácil. As circunstâncias do ilícito não permitem o aumento da pena nesta fase, enquanto que as consequências são desfavoráveis, pois os bens não foram recuperados em sua integral idade. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delituosa. Assim, aplico-lhe uma pena-base de 05 anos de reclusão como necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime cometido. Ausentes atenuantes e agravantes, passo a fixação da pena definitiva. Em razão do emprego de arma de fogo, e do concurso de pessoas, aumento a pena, resultando definitizada em 07 (sete) anos de reclusão. Irresignada, a defesa recorreu. O Tribunal a quo negou provimento ao recurso, sob a seguinte motivação (fls. 507-512, destaquei): De início, destaca-se que embora o apelante, em Juízo (fls. 67-69), tenha negado a autoria delitiva – afirmando que apenas pegou uma carona com o corréu Adão e não sabia que este estava armado, tampouco que iria praticar um assalto –, na fase extrajudicial, confessou o delito, note-se (fl. 24): [...] Como se vê, o apelante, no seu depoimento na fase policial, confessou o delito, inclusive, deu informações precisas da ação criminosa da qual fora coautor, tais como, o local em que se encontrava no momento do delito, quem anunciou o assalto, como dividiram os bens subtraídos, entre outros detalhes que denotam a credibilidade de sua confissão. Vale frisar, reiterados são os entendimentos jurisprudenciais dando maior credibilidade à confissão extrajudicial que a retratação em Juízo, condicionando ao fato de a primeira estar em consonância com as demais provas existentes no processo, e a segunda, isolada do conjunto probatório apresentado. [...] In casu , as demais provas constantes nos autos, demonstram, sem sombra de dúvidas, o envolvimento do apelante Alexandre na conduta delituosa. [...] Desta feita, diante da confissão extrajudicial, do reconhecimento fotográfico realizado em ambas as fases processuais, aliado às palavras das vítimas, não há falar em fragilidade probatória, razão pela qual mantém-se o decreto condenatório. Feito esse registro, passo ao exame das teses defensivas. II. Segunda etapa da dosimetria – reconhecimento da atenuante da confissão A respeito do tema, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, "se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação" (HC n. 289.943/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 4/8/2014, destaquei). No caso, o acórdão recorrido é claro ao afirmar que o réu reconheceu a prática delitiva em âmbito policial, alterando sua versão ao prestar o interrogatório judicial. Portanto, nos termos da jurisprudência desta Corte, deve ser aplicada em favor do réu a atenuante da confissão espontânea, e, assim, reduzir a reprimenda, na segunda etapa da dosimetria, em 1/6. III. Terceira fase da dosimetria – violação da Súmula n. 443 do STJ Na hipótese, tal como ressaltou o Subprocurador-Geral da República, a matéria não foi examinada no acórdão recorrido, a evidenciar a ausência de prequestionamento. Entretanto, por se tratar de ilegalidade flagrante, impõe-se "a concessão de habeas corpus de ofício, por força do art. 654, § 2º, do CPP" (fl. 592). De fato, o Juízo de primeiro grau, ao prolatar sentença, determinou a exasperação da reprimenda em patamar superior ao mínimo, em razão da presença de duas majorantes, fundamento que – não obstante, na minha opinião, evidencie maior temibilidade da conduta –, nos termos do pensamento majoritário da Sexta Turma, não justifica, de maneira idônea, o aumento de pena acima do patamar mínimo. É necessária a indicação de outras circunstâncias concretas que digam respeito às próprias majorantes e que evidenciem a maior desaprovação da conduta (número de agentes superior ao necessário para configurar o concurso, restrição da liberdade da vítima por longo período, emprego de arma de grosso calibre, ocorrência de disparo etc.), para justificar o percentual de aumento eleito. Ilustrativamente: [...] 4. As instâncias de origem elevaram a sanção, acima do mínimo legal permitido (5/12), pela presença de três circunstâncias majorantes, sem registrar elementos concretos do caso em exame que, nos termos do pensamento majoritário da Sexta Turma, evidenciassem real necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido. Ressalva do relator. 5. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir a pena imposta. (HC n. 334.649/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 31/3/2016, grifei.) Reconhecida a apontada violação, passo à readequação da pena. IV. Nova dosimetria da pena A pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão. Na segunda fase, reconhecida a incidência da atenuante da confissão, deve ser reduzida em 1/6, o que corresponde a 4 anos e 2 meses de reclusão. Na terceira etapa, caracterizadas duas causas de aumento, a pena é acrescida em 1/3, o que a torna definitiva em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão. V. Execução imediata da pena Ante o esgotamento das instâncias ordinárias – como no caso –, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. VI. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, a fim de reconhecer a atenuante da confissão. Além disso, concedo habeas corpus de ofício para reduzir a fração de aumento, na terceira fase da dosimetria, para o mínimo legal, o que torna a reprimenda definitiva em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta. A determinação deve ser desconsiderada caso o agravante já cumpra a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

3 envolvidos

- [Nome removido após solicitação do usuário] Agravante
- Ministério Público do Estado de Santa Catarina Agravado
- Eduardo Faustina da Rosa Advogado

EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI OBJETO DE INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DO BEM CONSIDERADO EXPRESSIVO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por VALERIA LACERDA MOURA, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa apenas para reconhecer a prática do delito de furto privilegiado, impondo à ora recorrente a pena de 10 dias-multa (fls. 153/159). Em seu recurso especial, às fls. 169/184, sustenta a recorrente a existência de dissídio jurisprudencial, alegando que "o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, através da 5 a Câmara Criminal, nos autos da Apelação Criminal 70044434884, da relatoria da Eminente Desembargadora Genacéia da Silva Alberton, julgada no dia 25/04/2012 e publicada no dia 16/05/2012, ao analisar situação similar, inicialmente, decidiu pela existência do princípio da insignificância no Direito Penal brasileiro, e, em seguida, reconheceu a atipicidade material da conduta imputada ao réu, com fundamento naquele princípio, e, consequentemente, absolvê-lo, por considerar juridicamente irrelevante a tentativa de furto de um aparelho DVD avaliado em R$ 230,00 (duzentos e trinta reais)". Afirma que "foi condenada pelo cometimento de uma ação materialmente atípica para o Direito Penal, haja vista não ocasionar relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao patrimônio da vítima. Logo, é uma conduta insignificante e que deve ficar alheia à gravidade da força da seara criminal". O Tribunal de origem, entretanto, negou seguimento ao recurso, às fls. 216/217, sob os seguintes fundamentos: "Não estão presentes os requisitos de admissibilidade necessários ao seguimento do inconformismo. Cumpre registrar que não se comprovou razoavelmente o dissenso jurisprudencial, pois não foram preenchidas as condições exigidas pelo Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e pela própria Constituição Federal. O § 2 o do art. 255 do RISTJ é claro ao dispor que, em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, o que não se logrou demonstrar. Pertinentes ao caso as decisões de que 'não se conhece de recurso especial fincado no art. 105, III, 'c', da CF/88 quando o alegado dissenso pretoriano não é devidamente demonstrado, nos moldes exigidos pelo art. 541, parágrafo único, do CPC, c/c o art. 255, e seus §§ do RISTJ' e, outrossim, de que 'o dissenso pretoriano deve ser demonstrado por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal'. Por outro lado, para se chegar a solução contrária à do acórdão recorrido, seria necessário o reexame da prova. Nesse passo, cabe reproduzir a Súmula n° 7 do STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'. Em sede de recurso especial, torna-se inadmissível reapreciar, como, já há muito, sabiamente lembrou o Min. Rodrigues Alckmin, 'o poder de convicção das provas no caso concreto, para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão recorrida'. A propósito, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 747531/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, publicado no DJ de 22.04.2008: (...) Ante o exposto, não preenchidos os requisitos exigidos, NÃO SE ADMITE o recurso especial". Em seu agravo, às fls. 224/228, assevera a recorrente que "a defesa cuidou de apresentar acórdão de Tribunal diverso que tratou da mesma matéria jurídica, em situação fática similar, mas que seguiu orientação diversa da Corte de São Paulo. Além disso, a defesa transcreveu a ementa e o inteiro teor do julgado no corpo do recurso especial e realizou devidamente o confronto analítico de forma satisfatória". Ademais, afirma que "não se está pautando a discussão em matéria de natureza fática, que exige o reexame de provas. Ao contrário, no fundo, se está a discutir o enquadramento ou não de fatos já provados em um determinado tipo penal". O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 257 pelo conhecimento do agravo e pelo provimento do recurso especial. É o relatório. A insurgência não merece prosperar. De início, no que concerne ao dissídio jurisprudencial aventado na interposição pela alínea "c", verifica-se que a recorrente nem ao menos aponta especificamente qual norma teria sido objeto de divergência jurisprudencial, não evidenciando, assim, os motivos que fundamentariam sua irresignação. Acrescente-se que "a simples menção a normas infraconstitucionais, feita de maneira esparsa e assistemática no corpo das razões do apelo nobre, não supre a exigência de fundamentação adequada do Recurso Especial." (AgRg no AREsp 546.084/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 04/12/2014). Dessarte, incide, in casu , o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, verbis : "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. VERBETE N. 284 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PROVAS PARA CONDENAÇÃO. ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. - A ausência de indicação do dispositivo de lei federal supostamente violado importa em deficiência de fundamentação. Incidência da Súmula n. 284/STF. (...) Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp 517.327/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 29/06/2015) "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL TIDO POR VIOLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. FALTA GRAVE. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Verificado que o recorrente deixou de indicar, expressamente, qual dispositivo de lei federal foi objeto de violação, não há como conhecer do recurso especial, nos termos da Súmula n. 284 do STF. (...) 4. Agravo regimental não provido". (AgRg no REsp 1305999/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 22/06/2015) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. REVISÃO. PRECEITO LEGAL SUPOSTAMENTE VIOLADO. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 284/STF. APLICAÇÃO. IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. NECESSIDADE. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Assim como no agravo interposto contra decisão que inadmite recurso especial, a via regimental deve impugnar especificamente todos os fundamentos do pronunciamento atacado, sob pena de aplicação do enunciado da Súmula 182 do STJ. 2. A ausência de indicação do preceito legal tido como violado revela deficiência das razões do recurso especial, o que atrai a incidência da orientação fixada pela Súmula 284 do STF. 3. A particularização, somente em sede regimental, do dispositivo legal, que, em tese, teria sido malferido pela Instância de origem, não tem o condão de afastar o óbice do referido precedente sumular. 4. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no REsp 1236594/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 14/05/2013) Importante frisar que mesmo nas hipóteses de interposição do apelo especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, faz-se imperiosa a indicação do dispositivo da legislação infraconstitucional federal sobre o qual recai a alegada divergência, sob pena de deficiência na fundamentação recursal. Nesse sentido, os seguintes precedentes: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO ARTIGO DE LEI FEDERAL. SÚMULA 284/STF. PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS . INADMISSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. - O conhecimento do Recurso Especial pela alínea c do permissivo constitucional exige a indicação do dispositivo legal que teria sido objeto de interpretação divergente. Súmula 284/STF. - Não se admite como paradigma, para fins de comprovação do dissídio jurisprudencial, acórdãos proferidos em habeas corpus (AgRg no REsp 1257683/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 03/10/2014). Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp 520.082/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INATACADOS. (ART. 544, § 4º, I, DO CPC). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. (...) 4. A ausência de indicação do dispositivo legal objeto de divergência impede o conhecimento do recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, c, da Constituição Federal. 5. Agravo regimental improvido". (AgRg no AREsp 460.094/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 05/09/2014) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 255 DO RISTJ. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. INCIDÊNCIA DO VERBETE 284/STF. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Além de o recorrente não ter demonstrado adequadamente eventual divergência jurisprudencial, não apontou nenhum dispositivo legal que entende ter sido violado, apenas pugnando pela nulidade do processo, apresentando ementas de julgados. Dessa forma, constata-se que a fundamentação apresentada no recurso se mostra deficiente, atraindo, assim, a incidência do verbete n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido". (AgRg no AREsp 624.251/PB, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 14/05/2015) Ademais, constata-se que ainda que se superasse o óbice apresentado, a insurgência não prosperaria, porquanto verifica-se, na espécie, que não seria hipótese de absolvição pela atipicidade da conduta, tendo em vista a ausência de lesão substancial ao bem jurídico tutelado, vez que os bens subtraídos pela acusada foram avaliados em R$ 161,25 (fl. 18), valor este correspondente a mais de 20% do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 724,00). E, nos termos da jurisprudência desta Corte, "não se aceita como ínfimo o valor objeto da tentativa de furto nesta hipótese, o qual equivalia a aproximadamente 20% (vinte por cento) do salário mínimo vigente à época". (HC 263.545/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 28/10/2013). No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ACUSADO QUE ESTÁ SENDO PROCESSADO POR OUTRO DELITO DE FURTO. OBJETOS AVALIADOS EM APROXIMADAMENTE 20% DO SALÁRIO MÍNIMO. I. A lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. II. No caso, todavia, o recorrente responde a outro processo por crime de furto, além de ter tentado subtrair bens avaliados em R$ 150,00, aproximadamente 20% do salário mínimo, não fazendo jus à apli

DECISÃO WAGNER PEREIRA LINS agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 0096650-47.2009.8.26.0050. Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime aberto, mais 7 dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, II, c/c o art. 14, II, ambos do CP. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação da defesa, para, reconhecendo a forma privilegiada do crime, afastar a pena privativa de liberdade e aplicar pena de 6 dias-multa. Nas razões do recurso especial, alega a defesa que o acórdão recorrido violou os arts. 1º e 155 do CP e 386, II, do CPP, ao argumento de que não foi reconhecida a bagatela. Requer seja aplicado o princípio da insignificância. Não admitido o recurso especial na origem e interposto o recurso de agravo, o Ministério Público Federal opinou pelo seu não provimento. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada. A despeito da subsunção formal de determinada conduta humana a um tipo penal, é possível concluir-se pela sua atipicidade material. Isso porque, além da adequação típica formal, deve haver uma atuação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, conferindo-se, desse modo, maior relevância à proteção de valores tidos como indispensáveis à ordem social quando efetivamente ofendidos. Consoante já assentado pelo STF, o princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, observando-se, ainda, a presença dos seguintes vetores: (I) mínima ofensividade da conduta do agente; (II) ausência total de periculosidade social da ação; (III) ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; (IV) inexpressividade da lesão jurídica ocasionada (conforme decidido no HC n. 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, DJU 19/4/2004). Quanto a esse tema, o STF e o STJ entendem que a "reincidência, a reiteração delitiva e a presença das qualificadoras do art. 155, § 4º, do Código Penal, devem ser levadas em consideração, podendo acarretar o afastamento da aplicação da insignificância. Contudo, essas circunstâncias não impedem, por si só, o reconhecimento da insignificância, cabendo ao juiz analisar se a aplicação de pena é necessária" (RHC n. 75.005/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 15/3/2017). Na espécie, o réu é primário e foi condenado pela prática, em 30/11/2009, de furto qualificado pela escalada, consistente na tentativa de subtração de três torneiras, avaliadas em R$ 15,00 (fl. 214), valor equivalente a 3,23% do salário mínimo vigente na época dos fatos, tendo como vítima pessoa física. Na análise das circunstâncias da qualificadora, escalada, não se verificam elementos que a tornem incompatível com a insignificância na hipótese dos autos, mormente se considerados o reduzido valor das res furtivae e a primariedade do réu. Desses elementos, entendo que a lesão jurídica provocada é dotada de mínima ofensividade, sobretudo porque o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça contra pessoa. Ademais, com as informações já constantes dos autos, também não entendo como acentuada a reprovabilidade da conduta perpetrada pelo réu. Assim, não obstante a inequívoca tipicidade formal da conduta imputada ao recorrente não constato a presença de tipicidade material, dada a irrelevância da ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Nesse sentido: [...] 2. O valor do bem (R$ 20,00) representava, na data do cometimento do delito, aproximadamente, 3,2% do salário mínimo vigente, que, à época, era de R$ 622,00. [...] 6. Recurso especial provido para reconhecer a atipicidade material da conduta, pela aplicação do princípio da insignificância, e, consequentemente, absolver o recorrente da prática do delito previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal, no Processo n. 0227271-21.2012.8.21.0001 da 9ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre - RS. (REsp n. 1.577.904/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 31/3/2016) À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o réu ante a atipicidade material da sua conduta. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 26 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO ALEXANDRE ANTONIO DAS NEVES agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0015833-36.2014.8.26.0562. O agravante foi condenado, em primeira instância, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão mais 22 dias-multa, no regime inicial fechado, pela prática, em concurso material, do crime previsto no art. 158, caput , do Código Penal (2 vezes). O Tribunal de origem negou provimento à apelação criminal da defesa. Nas razões do recurso especial, o ora agravante aponta a violação do art. 71, parágrafo único, do Código Penal. Pleiteia seja reconhecido o instituto da continuidade delitiva ao caso concreto. O recurso especial foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local (fl. 596), o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 700-703, pelo não provimento do agravo. Decido. I. Continuidade delitiva Alega o agravante que estão presentes "todas as circunstâncias do artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, quais sejam, mais de uma ação ou omissão, dois ou mais crimes, da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução" (fl. 585). Conforme entendimento consolidado neste Superior Tribunal, para a caracterização do instituto do art. 71 do Código Penal, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Vale dizer, adotou-se, no sistema jurídico-penal brasileiro, a Teoria Mista ou Objetivo-Subjetiva. O Magistrado de primeira instância, em cognição mantida pela Corte de origem, explicitou que (fl. 480): [...] Presentes, pois, todos os elementos de duas extorsões consumadas. Apesar das condutas terem se desdobrado em vários atos que se estenderam por alguns dias, houve um único crime contra Magda e um só delito contra Roberto. Os delitos são frutos de desígnios autônomos e, portanto, devem ser havidos como em concurso material. Não houve continuidade delitiva, visto que as extorsões não foram praticadas em um mesmo conjunto de circunstâncias. Conforme se observa, as instâncias de origem estabeleceram que os crimes foram praticados com desígnios autônomos, o que descaracteriza o requisito subjetivo e impede a incidência do referido instituto penal, consoante o entendimento jurisprudencial acima destacado. Assim, para se acolher a tese recursal relativa ao instituto da continuidade delitiva, seria necessário desconstituir a premissa estabelecida pelas instâncias de origem sobre os desígnios autônomos (ordem subjetiva), o que implicaria a necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. Portanto, está correta a decisão que inadmitiu o recurso especial na origem. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para , com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 386, V E VII DO CPP. LATROCÍNIO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por C A R, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado verbis (fl. 1773): "Apelação. Latrocínio. Recursos defensivos. Preliminar de incompetência do juízo de origem. Inocorrência. Processo que tramitou desde o início na 25ª Vara Criminal da Capital, sem que fosse alegada tese de incompetência do juízo, em razão da continência deste processo com o processo do corréu Fernando. Regra do artigo 82, do CPP, que permite que o processo tramite pelo juízo incompetente quando tiver sido proferida sentença. Prejuízo não demonstrado. Alegação de complementação da prova. Impossibilidade. O momento para dilação probatória persiste até a audiência de instrução, debates e julgamento, após o que, em regra, não se justifica. Preliminares rejeitadas. Insuficiência probatória. Inocorrência. Autoria bem demonstrada pelos relatos das testemunhas e imagens do vídeo do sistema de segurança da instituição bancária em que ocorreram os fatos. Pleito de afastamento da figura do latrocínio, com reconhecimento apenas da subtração. Impossibilidade. Agente que aderiu à conduta do comparsa e aos riscos dela decorrentes. Penas excessivamente majoradas na primeira fase. Recursos parcialmente providos". Em seu recurso especial, às fls. 1856/1866, sustentou o recorrente afronta ao artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, sob o argumento de que é de rigor a absolvição quanto à prática do crime de latrocínio, ante a insuficiência das provas para sustentar um decreto condenatório. Destacou que "A única testemunha que realmente participou das investigações, desde a data dos fatos, não reconhece o recorrente, conforme pode-se observar, às fls. 1365 verso, na parte final e inclusive narra às fls. 365. que o condutor do veículo Fiat Palio, usava um tipo de chapeuzinho, e notou que tinha uma blusa escura, versão essa totalmente diversa da testemunha que reconhece o recorrente" (fl. 1860). Ressaltou que "a condenação do recorrente é com base apenas em um depoimento totalmente mentiroso, com várias contradições e fatos atípicos, demonstrando ter sido criado pelos parentes da vítima, mais especificamente o irmão desta, que trata-se de um político da Capital" (fl. 1861). Salientou que a existência de divergência nos depoimentos das testemunhas gera uma situação de dúvida quanto à condenação. O Tribunal de origem, entretanto, negou seguimento ao recurso, às fls. 1896/1898, sob os seguintes fundamentos:I) incidência da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal; II) inobservância dos requisitos do artigo 255 do Regimento Interno e III) aplicação da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. Em seu agravo, às fls. 1902/1909, assevera o recorrente que (fls.1906/1907): "E ainda o artigo 255, em seu parágrafo 1º e 2º do RISTJ, a comprovação da divergência se dará pela citação de repositório oficial e ainda deverá transcrever os trechos do acórdão que configurem o dissídio. Foi exatamente o que ocorreu, pois o recurso especial traz quatro jurisprudências que afrontam diretamente a interpretação diversa de Lei Federal, atribuída por outros Tribunais, a saber: TISC, TJRS, TJRJ e TJPE. Conforme as jurisprudências juntadas no Recurso Especial, todas tratam de casos semelhantes, onde a absolvição é medida que se impõem, aplicando-se sempre a presunção de inocência, onde há dúvida é suficiente para justificar a absolvição. (...) Conforme observa-se do recurso especial interposto, ao contrário do Ilustre Desembargador Presidente da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o mesmo está muito bem fundamentado, não dando causa assim, a súmula 284 do STF. Vale ressaltar, que trazemos aqui, não é o simples reexame de prova, uma vez que, conforme súmula 7 do STJ, tal interesse não enseja recurso especial, mas no caso concreto, não é isto que este Defensor deseja, pois, nas razões de recurso especial, estão presentes todos os requisitos para admissibilidade do recurso". O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 1933/1937, pelo não provimento do agravo em recurso especial, verbis (fl. 1933): "AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ART. 105, III, 'A' E 'C' DA CF/88. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 386, V E VII, DO CPP. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07 DO STJ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO COTEJO ANALÍTICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL". É o relatório. A insurgência não merece prosperar. No que tange à aventada afronta ao artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, observa-se que o recorrente pretende, em verdade, rediscutir as razões que levaram o Tribunal de origem manter um decreto condenatório. Com efeito, colhe-se dos autos, que a Corte a quo , soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, manteve a condenação do recorrente por entender que "Analisado de forma acurada o robusto conjunto probatório, torna-se manifesta a responsabilidade criminal dos acusados, porquanto devidamente comprovado que a sua conduta se subsume aos elementos do tipo previsto no artigo 157, parágrafo 3º, in fine, c.c. artigo 29, ambos do Código Penal, não se podendo cogitar de decisão absolutória, nem eventual desclassificação" (fl. 1793). Nesse contexto, verifica-se não possuir esta senda eleita espaço para a análise da matéria suscitada pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pelas instâncias anteriores. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição. De fato, para se chegar a conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento do arcabouço carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Com efeito, não se mostra plausível nova análise do contexto probatório por parte desta Corte Superior, a qual não pode ser considerada uma terceira instância recursal. Desse modo, não é possível, em sede de recurso especial, acolher a pretensão do recorrente a fim de rever a suficiência das provas para a condenação, pois demandaria reexame de fatos e provas, o que é vedado nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. DECRETO CONDENATÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. O recorrente, condenado pela prática de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB), sustenta violação ao art. 386, VI, do CPP, aduzindo insuficiência de provas aptas a embasar o decreto condenatório. 2. Rever o entendimento externado pelas instâncias ordinárias, para afastar o reconhecimento da materialidade e da autoria delitiva, implicaria necessário reexame de provas, o que não se admite na via do recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravo regimental improvido". (AgRg no AREsp 633.151/AP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 01/10/2015). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. LAUDO PERICIAL. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. - Perquirir sobre a existência de provas suficientes para a condenação implica a incursão nos elementos fático-probatórios da lide, providência inadmissível na via do recurso especial. Súmula n. 7/STJ. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp 370.221/BA, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, Julgado em 09/06/2015, DJe 24/06/2015). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula 7, STJ. 2. Agravo regimental não provido". (AgRg no REsp 1.449.908/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, Julgado em 22/05/2014, DJe 27/05/2014). EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. VEDAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Conforme ressaltado na decisão objurgada, a pretensão recursal de absolvição ou de anulação do processo por insuficiência de provas para condenação não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do material probante, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado ao Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula 7/STJ. 2. Não há falar em violação ao princípio da colegialidade quando a decisão do relator é respaldada no art. 544, § 4º, do Código de Processo Civil. 3. Agravo regimental não provido". (AgRg no AREsp 354.869/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 03/10/2013, DJe 09/10/2013). Ademais, no que tange ao exame do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, obsta o exame do recurso em relação à referida alínea. Nesse sentido, confiram-se: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de origem, com apoio nas provas dos autos, afastou a alegação de que o réu desconhecia as condutas ilícitas praticadas em sua empresa, bem como o argumento de ausência de dolo. Alterar esse entendimento implicaria adentrar no universo fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula 7/STJ. 2. É inadmissível o exame do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, quando incidente na hipótese a súmula 7/STJ. Precedentes. 3. (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento". AgRg nos EDcl no AREsp 159.775/PE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, Julgado em 09/04/2013, DJe 22/04/2013) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. AFRONTA À COISA JULGADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 /STJ. 1. É inviável, em recurso especial, revisar a orientação adotada pelas instâncias ordinárias, quando alicerçado o convencimento do julgador em elementos fático-probatórios presentes nos autos, ex vi do óbice da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. (...)

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MARCOS LUIS LEITE NOGUEIRA contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul que inadmitiu recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Consta nos autos que o agravante foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006. Isso porque, como consta da sentença, foram apreendidos com o agravante 1,294kg (um quilo, duzentos e noventa e quatro gramas) de maconha e 326g (trezentos e vinte e seis gramas) de cocaína. Da decisão condenatória, o agravante interpôs recurso de apelação, que foi desprovido, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 212): APELAÇÃO - PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO - PROVA SUFICIENTE ACERCA DA MERCANCIA - PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - EVENTUALIDADE - "BOCA DE FUMO" - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - NÃO INCIDÊNCIA - REGIME PRISIONAL - RIGOR NECESSÁRIO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - NÃO PROVIMENTO. Se a prova demonstra de maneira firme e convincente a prática do crime de tráfico de drogas resta incabível a absolvição e o pedido de desclassificação para o crime de uso de drogas. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a imposição da pena-base acima do mínimo legal. A primariedade do agente não representa garantia da incidência do art. 33, § 4 o , da Lei n.° 11.343/06. Demonstrado que o acusado mantinha "boca de fumo" em sua casa, inaplicável a benesse, porquanto configurada a dedicação a atividade criminosa. Se os elementos de convencimento demonstram a necessidade de severa resposta estatal ao comportamento do sentenciado, não há como abrandar o regime prisional inicial. A ausência dos requisitos do art. 44, do Código Penal, inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade. Apelação defensiva a que se nega provimento, ante a inexistência de vícios na sentença combatida. Daí o recurso especial, no qual se alega, inicialmente, violação ao art. 386, VI do Código de Processo Penal, ao argumento de que o "conjunto probatório formado neste caderno processual é completamente frágil e não conclusivo, pois as provas produzidas durante a instrução processual são insuficientes para demonstrar a ocorrência de uma conduta típica, ilícita e culpável por parte da Apelante" (e-STJ fl. 627). Pleiteia-se, ainda, a desclassificação do crime previsto no art. 33 para o do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que "Não há prova nos autos que, de acordo com a análise dos depoimentos, da mercancia, das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do Recorrente, cheguem à certeza plena de que a prática do fato era realmente tráfico de drogas [...]" (e-STJ fl. 643). Ademais, sustenta-se afronta ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que teria ficado demonstrado que o agravante é primário e não participa de nenhuma organização criminosa. Aduz-se, também, violação aos arts. 59 e 65, III, d , ambos do Código Penal, alegando que o agravante confessou a prática do crime tanto na fase inquisitorial como na fase judicial, portanto, "mister o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, ainda que leve a fixação da pena abaixo do mínimo legal" (e-STJ fl. 652). Inadmitido o apelo extremo, os autos chegaram a esta Corte por meio de agravo. O Ministério Público Federal, em parecer às e-STJ fls. 1037/1041, opinou pelo não conhecimento do agravo. É o relatório. Decido. Inicialmente, a defesa aduz que, apesar da confissão da prática do delito pelo agravante, não haveria provas suficientes para a sua condenação (e-STJ fl. 627). Alega, ainda, que teria ficado comprovado que o agravante é usuário de drogas e, portanto, faria jus à desclassificação do delito de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal (e-STJ fl. 630). No ponto, a Corte originária manifestou-se nos seguintes termos (e-STJ fls. 594/595): A materialidade delitiva restou comprovada pelo "auto de apreensão" (f. 50/51) e "laudo pericial" (f. 142/149) Interrogado MARCOS negou a prática delitiva. Igualmente RAFAEL negou o crime imputado. Inobstante, é certo que MARCOS confessou na fase inquisitiva a traficância esclarecendo que comercializava drogas em sua residência. Nesse sentido colhe-se, in verbis (f. 23/24): "(...) QUE, o interrogando faz uso de maconha desde os seus 14 anos, sendo que há algum tempo sua situação financeira ficou difícil, motivo pelo qual há aproximadamente dois meses passou a vender drogas; QUE, o interrogando conseguiu o telefone de um indivíduo de alcunha 'NEGUINHO', o qual acredita que se encontra preso, tendo o mesmo fornecido maconha e pasta base de cocaína para o interrogando vender; QUE o interrogando pagava R$ 600,00 (seiscentos reais) no quilo da maconha e R$ 4.000,00 (quatro mil reais) no quilo da pasta base de cocaína; QUE, as vezes que comprou a droga, pegou com um indivíduo desconhecido, sendo que a entrega foi feita próximo à boate Macalé, na Av. Ernesto Geísel; QUE, na data de hoje 01/02/2016, por volta das 16:00 horas, o interrogando estava em sua residência cortando e embalando porções de maconha, quando foi surpreendido por policiais civis que chegaram ao local; QUE, o interrogando prontamente confessou a prática do crime, indicando inclusive onde havia mais drogas no interior da residência, ou seja. nos armários da cozinha, onde guardava mais um tablete de maconha alem do que estava cortando naquele momento) e um tablete de pasta base de cocaína, que ainda iria preparar para a venda: QUE. os pedaços de maconha que o interrogando estava separando no momento que os policiais chegaram, seriam vendidos a R$10,00 (dez reais) cada: QUE. já a pasta base de cocaína, o interrogando vendia somente acima de 10 (dez) gramas, pelo valor de R$ 140,00 (cento e quarenta reais) cada 10 gramas; QUE, quando os policiais chegaram a sua residência, estava no local, a pessoa de RAFAEL TOMIATI, porém, apesar de ter conhecimento de que o interrogando estava vendendo drogas, nada tem a ver com o trafico: QUE. a ex convivente do interrogando. KAROLÍNE ALVES RODRIGUES, que também chegou à residência no momento do flagrante, não compactua com a pratica do tráfico pelo interrogando, sendo esse um dos motivos da separação do casal: (...)" A testemunha MARCELO JULIANO SANABRIA DOS SANTOS esclareceu que receberam denúncias de que na residência do acusado funcionava uma "boca de fumo" e que após visualizar um usuário saindo do local com algo nas mãos o abordou e atestou que tratava-se de entorpecente. Esclareceu que este admitiu que a droga fora adquirida com MARCOS e que assim adentrou no imóvel juntamente com os demais policiais c encontraram a droga c demais objetos descritos na denúncia. Asseverou que o acusado admitiu a traficância. No mesmo sentido o relato de ROSIMAR DA SILVA NECO PATRONI. O usuário MAGAIVER DO NASCIMENTO GARCIA confirmou que adquiria drogas junto ao acusado. A prova é firme e convincente acerca do crime de tráfico de drogas sendo descabido o pleito absolutório. Igualmente não há falar em desclassificação para o crime de uso de drogas, vez que as quantidade, circunstâncias em que a droga foi encontrada - sendo fracionada - além de petrechos, evidenciam o comercio de entorpecentes e não o consumo da substância ilícita. Destarte, inarredável a manutenção do decreto condenatório. Da leitura dos trechos acima, verifica-se que o Tribunal de origem, após análise das questões fático-probatórias dos autos, entendeu que há provas suficientes da autoria e da materialidade do delito, bem como que a conduta do agravante amolda-se ao crime de previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Desse modo, tenho que a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula 7/STJ e Súmula 279/STF). Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. SÚM. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1 . É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a condenação, absolvição e a desclassificação, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula nº 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 512.436/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 03/09/2014, grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE ILEGAL DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. OBSTÁCULO INTRANSPONÍVEL DA SÚMULA 7. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. TESE EMBASADORA DO PEDIDO NÃO DISCUTIDA PELA CORTE ESTADUAL. SÚMULAS 282 E 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL. CINQUENTA E DUAS PEDRAS DE CRACK. PLEITO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA EM DOIS TERÇOS. NÃO CABIMENTO. SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE EXTREMAMENTE DELETÉRIO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Como já referido, para esta Corte Superior de Justiça absolver o agravante ou desclassificar sua conduta para porte ilegal de drogas para uso próprio teria, necessariamente, de rever todo o acervo fático probatório, o que é proibido pela Súmula 7. [...] 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 899.303/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017, grifei) Quanto ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, assiste razão ao agravante. Constata-se da sentença que, na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a confissão espontânea e atenuada a pena de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa para 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa. Sobre o tema, rememoro, por oportuno, que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sendo assim, a redução da reprimenda em razão da incidência de circunstância atenuante deve respeitar, em regra, o limite de 1/6 (um sexto), salvo situações excepcionais, devidamente justificadas. No caso, no entanto, as instâncias ordinárias diminuíram a sanção abaixo desse patamar, sem apresentar nenhuma justificativa a motivar a fração escolhida. Desse modo, apresenta-se evidentemente desproporcional a redução operada em decorrência do reconhecimento da atenuante acima referida, merecendo ser reformado, no ponto, o acórdão recorrido, incidindo sobre a reprimenda básica o decréscimo de 1/6 (um sexto). No mesmo sentido: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. SÚMULA 444 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. MENORIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 443 DO STF. REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]

EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 386, VII, DO CPP E 28 DA LEI N.º 11.343/06. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORIAL DOS ANTECEDENTES. PROCESSOS CRIMINAIS SEM CERTIFICAÇÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. SÚMULA 444/STJ. REDUÇÃO DAS PENAS-BASE. VIOLAÇÃO AO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DEMAIS PLEITOS PREJUDICADOS. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PROVIDO. DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LUAN OLIVEIRA SANTOS, THALISSON GONZAGA SILVA e CHARLES SANTOS CAMPOS, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ementado verbis : "PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO INTERPOSTO PELO ÓRGÃO MINISTERIAL: REFORMA. DOSIMETRIA. AUMENTO DA REPRIMENDA. INCABIMENTO. APELO INTERPOSTO PELOS SENTENCIADOS: PLEITO ABSOLUTÓRIO. INACOLHIMENTO. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. NÃO ALBERGAMENTO. REFORMA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS SANÇÕES CORPORAIS. INALBERGAMENTO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO, ESTATUÍDA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO PARA INICIAL CUMPRIMENTO DE PENA. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. TRAVAMENTO LEGAL. RECURSOS IMPROVIDOS. I. Desvelando-se os autos, vislumbra-se a prova da materialidade do crime encimado, no laudo de constatação (fl.23/24), bem como no laudo pericial definitivo, de fl. 260/261, comprobatório da presença de benzoilmetilecgonina e tetrahidrocanabiol nas substâncias apreendidas, mantidas em depósito pelos recorrentes. No tocante à autoria do delito, sob destrame, há de haurir-se conclusão, mais que inelutável, de que os depoimentos, prestados pelos policiais militares, que efetuaram a prisão dos recorrentes, mostram-se conotados de validez, louçania e de higidez jurídica, havendo sido afirmado, peremptoriamente, em juízo, que os acusados mantinham, em depósito, certa quantidade de substância entorpecente. Até porque não se vislumbra a mais mínima contradição, no quanto asseverado por eles, em juízo e perante a autoridade policial. II. O fato de os apelantes autocognominarem-se usuários não inviabiliza o reconhecimento do delito estampado no art. 33, da Lei 11.343/06. III. Tangencialmente à dosimetria da pena, desvelando-se os autos, conclui-se, sem equivocidade alguma, que a sua fixação, em todas as fases, mostrou-se apropinquada às circunstâncias judiciais, evidenciadas in specie . IV. A fixação do regime semiaberto para inicial cumprimento de pena mostrou-se consentâneo ao patamar das sanções corporais, infligidas aos sentenciados, em consonância com a letra legalitária do art, 33, §2°, 'b', do CP. V. Tangencialmente ao petitório da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, enfatize-se que, em havendo sido cominada pena definitiva de reclusão, de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em desfavor de Thalisson Gonzaga Silva, e de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em desfavor de Luan Oliveira Santos e Charles Santos Campos, por sem dúvida, o pleito encontra travamento legal, diante do quantum , estampado pelo texto normativo do inciso I, do art. 44, do CP. VI. Pronunciamento da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do recurso interposto pela defesa e provimento do apelo interposto pelo Parquet . VII. RECURSOS IMPROVIDOS" (fl. 380). Em seu recurso especial, às fls. 393/402, sustentam os recorrentes afronta ao artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, alegando que não "deveriam ser enquadrados em conduta de tráfico, pois não faltam indícios de que, em verdade, não possuíam consigo droga destinada à mercancia". Afirmam que "a autoria delitiva não foi suficientemente demonstrada no decorrer da instrução, haja vista que o material probatório trazido aos autos não é livre de dúvidas para lastrear um decreto condenatório de tráfico de drogas". Ademais, apontam violação ao artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, ao argumento de que não havendo a absolvição pela prática do delito de tráfico, a conduta deve ser desclassificada para o crime de uso de entorpecentes, vez que "dos depoimentos dos recorrentes, tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, restou cristalino que os acusados nada têm de traficantes, sendo apenas vítimas do mal que assola a sociedade, a saber, são usuários de entorpecentes". Outrossim, aduzem malferimento ao artigo 59 do Código Penal, sustentando que a pena-base não poderia ter sido exacerbada em razão da análise desfavorável dos antecedentes dos recorrentes, vez que não consta nos autos qualquer certidão de trânsito em julgado em desfavor deles. De mais a mais, alegam afronta ao artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, sustentando que fazem jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, vez que demonstrado nos autos que preenchem todos os requisitos exigidos pela legislação para o reconhecimento da benesse. Por fim, salientam que "aplicando-se a causa especial de diminuição de pena em seu patamar máximo (2/3), certo é que a reprimenda corporal restará em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão fazendo jus, os recorrentes, à substituição da pena privativa da liberdade por pena restritiva de direitos, conforme dispõe o art. 44 do Código Penal Brasileiro, bem como alteração do regime prisional para o aberto". O Tribunal de origem, entretanto, negou seguimento ao recurso, às fls. 420/421, sob os seguintes fundamentos: " Ab initio , cumpre salientar que o apelo nobre não merece guarida no que diz respeito à argumentação acerca da suficiência de provas para a condenação, posto que reputa-se inegável a incidência do enunciado n° 7, da súmula de jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, cuja redação leciona que 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.' Nesse sentido, eis ementa de julgado que ratifica o uníssono posicionamento jurisprudencial a respeito, in verbis : (...) O mesmo pode se dizer em relação ao pleito de desclassificação da conduta delituosa de tráfico de entorpecentes para o mero uso de drogas, bem como no que se refere à causa de diminuição de pena conhecida como 'tráfico privilegiado' e à dosimetria da pena em geral (reavaliação das circunstâncias judiciais), senão vejamos: (...) Ante o exposto, inadmito o recurso especial". Em seu agravo, às fls. 426/433, asseveram os recorrentes que "a despeito de a referida julgadora decidir - equivocadamente - pela não admissão do recurso especial pelo fato de ser imprescindível a incursão na seara fático-probatória, verifica-se, a toda evidência, que estes agravantes, ao tempo em que interpuseram o referido recurso, demonstraram a violação à Lei Federal". O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 455/458 pelo não provimento do agravo em recurso especial. É o relatório. A insurgência não merece prosperar. Com efeito, no que tange à apontada violação ao artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, verifica-se que pretende o recorrente, ao pugnar pela sua absolvição ou, ainda, pela desclassificação do delito previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 para o previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal, rediscutir a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, o que implicaria, inevitavelmente, incursão no bojo do arcabouço fático probatório, procedimento esse incabível nas vias excepcionais. De fato, é assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar, ou desclassificar a imputação feita ao acusado. Nesse contexto, verifica-se não possuir esta senda eleita espaço para a análise das matérias suscitadas pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pelas instâncias anteriores. Com efeito, para se chegar a conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento do arcabouço carreado aos autos, procedimento incabível nas vias excepcionais. Outrossim, não se mostra plausível nova análise do contexto probatório por parte desta Corte Superior, a qual não pode ser considerada uma terceira instância recursal. No mais, referida vedação encontra respaldo no enunciado nº 7 da Súmula desta Corte, verbis : "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". Confiram-se, nesse sentido, os precedentes da Corte: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. DESCRIÇÃO FÁTICA SATISFATÓRIA. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. O exame da pretensão recursal de absolvição por falta de provas, quando as instâncias ordinárias entenderam devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do crime imputado na denúncia, implica a necessidade de revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos. Incidência da Súmula n. 7 do STJ. 3. O conhecimento de recurso fundado no art. 105, III, 'c', da Constituição Federal, por divergência jurisprudencial, pressupõe a realização do devido cotejo analítico, demonstrando, de forma clara e objetiva, a suposta incompatibilidade de entendimento e a similitude fática entre as demandas, conforme dispõe o art. 541, parágrafo único, do CPC e o art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, o que não ocorreu neste caso. 4. Agravo regimental não provido". (AgRg no AREsp 593.941/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL E HOMICÍDIO CULPOSOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. NULIDADE AFASTADA. (...) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS INCONTESTES. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO/PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. O acórdão objurgado, ao condenar o ora agravante como incurso nas sanções dos arts. 302 e, 303, da Lei 9.503/97, alicerçou-se nos elementos constantes nos autos, portanto, para mudar o julgado, seria necessário, invariavelmente, a incursão no conjunto fático/probatório, providência incabível em sede de recurso especial ante o óbice contido na Súmula n. 7/STJ. TRIBUNAL LOCAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ANÁLISE DE MÉRITO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 2. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no AREsp 653.174/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) "RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. EFEITOS EXTRAPENAIS DA CONDENAÇÃO. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA MEDIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o crime descrito no art. 349 do Código Penal (favorecimento real), seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que, conforme cediço, é incabível em recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 deste Superior Tribunal. (