Origem: HC - 332392 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: MATO GROSSO DO SUL DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 332.392/MS), assim ementado (eDOC 05, p. 385): HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DAS DROGAS. DUPLA UTILIZAÇÃO. PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO UTILIZADO APENAS PARA MODULAR O QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PARECER ACOLHIDO. Writ a que se nega seguimento. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática dos delitos de receptação e de tráfico de drogas, às penas de 01 (um) ano de reclusão e 10 dias-multa e 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 333 dias-multa, respectivamente, em regime inicial semiaberto; b) o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul manteve a sentença condenatória; c) a sentença violou o princípio do ne bis in idem na aplicação da causa de diminuição da pena, pois exasperou a pena-base em razão da natureza da droga apreendida (cocaína) e fundamentou a fixação do quantum de diminuição, previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, apenas com base na quantidade da droga (58,9 g); d) a natureza e a quantidade do entorpecente constituem uma única circunstância, devendo ser levadas em consideração em apenas uma das fases do cálculo da pena, sem a possibilidade de cisão entre elas. À vista dos argumentos, pugna pela concessão da ordem para que, afastado o bis in idem , seja aplicado o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo. Em 30.11.2015, indeferi a liminar. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. 1. Cabimento do habeas corpus: A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal . (HC 128.693 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei). O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal . (HC 123.430, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei). (...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior. (HC 86.367, Relatora Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei). No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal . 2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (HC 95.009, Relator Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos. Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus , apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: Art. 654. (…) (…) § 2 o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “ o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão". (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92). Não bastasse, merece ponderação o fato de que “ é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória". (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010). Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades". (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). Na espécie , o Juiz de primeiro grau condenou o paciente pela prática do delito de tráfico de drogas e procedeu a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 04, p. 263/265): B.2) Van Basten da Macena Macedo pela prática do crime tipificado no art. 33, caput , da Lei n.º1 1.343/06: Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código penal, verifico que: a culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta do condenado, não deve lhe prejudicar, porquanto comum para esse tipo de crime; os antecedentes não lhe prejudicam, já que inexistem informações nos autos acerca de eventual sentença condenatória anterior com trânsito em julgado (f. 240, 246/248, 254 e 332); a conduta social e a personalidade do condenado serão analisadas abaixo, como circunstâncias judiciais preponderantes; os motivos da infração penal não desbordam da normalidade, tendo em vista a tipificação legal; as circunstâncias também não devem aumentar a pena-base, já que não apresentam peculiaridades que justifiquem a exasperação da pena-base; as consequências não desbordam da normalidade para essa espécie de crime. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, passo à análise das circunstâncias judiciais preponderantes: a quantidade da substância entorpecente popularmente conhecida por cocaína, qual seja, 58,9g (cinquenta e oito gramas e nove decigramas) - desconsiderada aquela porção de 1,1g encontrada no quarto de Railla - não deve prejudicar o réu, uma vez que se trata de montante suficiente para configurar o tráfico, mas não para atingir grande número de usuários; a natureza corrobora em seu desfavor, já que a droga apreendida se trata de "cocaína" – "Há que se reconhecer a maior nocividade da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de de tais entorpecentes" (STJ, HC 187.330/MG, j. 03/05/2011) – ; a conduta social não restou esclarecida nos autos; inexistem elementos suficientes para se definir a personalidade do agente. Assim sendo, na primeira fase, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. Na segunda fase, restou caracterizada a atenuante da confissão espontânea perante a Autoridade Policial (art. 65, III, "d", do CP). Dessa forma, diminuo a pena já fixada, quedando-se a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância à Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, diminuo a pena em 1/3 (um terço), tendo em vista que a quantidade de droga e a inexistência de outros elementos que impeçam tal fração. Assim, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa . Deixo para fixar o regime e valor unitário da multa após a unificação das penas. Em consulta ao sítio do TJMS, constato que a sentença foi retificada (publicada em 16.03.2015) tão somente para corrigir erro material consistente na pena definitiva do paciente pelo crime de tráfico, que, ao final, restou fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. O TJMS negou provimento à apelação defensiva, mantendo a sentença condenatória. Sucede que, analisando a sentença, verifico a existência de contradição no decreto condenatório na medida em que o magistrado afirma, num primeiro momento, que a quantidade de entorpecente “não deve prejudicar o réu, uma vez que se trata de montante suficiente para configurar o tráfico, mas não para atingir grande número de usuários" (eDOC 04, p. 263/265), ao passo que, logo depois, ao definir o quantum da redução da pena na terceira fase da dosimetria, escolhe a menor fração (um terço) prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas justamente em razão da quantidade de droga. Dessa forma, levando-se em conta a própria fundamentação da sentença no sentido de que a quantidade de entorpecentes não é significativa, entendo que não há como considerar válido o fundamento inerente à valoração da quantidade da droga na terceira fase da dosimetria. Assim, dentro do limite cognitivo ao qual se submete esta Suprema Corte, reconhecida a a