Origem: 50099921020134047205 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO Procedência: SANTA CATARINA DECISÃO: Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que conheceu do recurso extraordinário para negar-lhe seguimento, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. ADICIONAL À COFINS. § 21 DO ART. 8º DA LEI Nº 10.865/04. LEGITIMIDADE. CREDITAMENTO PERCENTUAL (8,65%). IMPOSSIBILIDADE. ISONOMIA. 1. A exigência de lei complementar só se faz necessária para contribuições de seguridade social não previstas no texto constitucional, instituídas no exercício da competência residual de que trata o art. 195, § 4º , da Constituição Federal. 2. O adicional à COFINS-Importação não afronta ao disposto no art. 149, nem viola o §12 do art. 195 da Constituição Federal, porquanto esse dispositivo outorgou ao legislador ordinário a competência para definir os segmentos da atividade econômica aos quais será aplicada a não cumulatividade. 3. No caso do PIS e da COFINS, diversamente do que ocorre no regime não cumulativo do IPI e do ICMS, não há creditamento de valores destacados nas operações anteriores, mas apuração de créditos calculados em relação a despesas com bens e serviços utilizados na atividade econômica da empresa. 4. As hipóteses de incidência da não-cumulatividade das contribuições PIS e COFINS estão elencadas, à exaustão, no art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Descabe alargar o espectro de atuação da legislação base para possibilitar o creditamento da totalidade do percentual de 8,65%, se a norma específica não o fez. 5. Inexiste afronta ao princípio da isonomia porquanto se trata de imposição determinada por critérios de extrafiscalidade. O acréscimo da alíquota visou igualar a situação das importadoras e das empresas nacionais que haviam sofrido idêntico aumento tributário em virtude da desoneração da folha de salários, consoante o art. 8º da Lei 12.546/11. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, §2º, 150, I e II, e 195, IV, §12º, da Constituição. A parte recorrente afirma que para a instituição do adicional de 1% na alíquota da COFINS-Importação, seria necessária a edição de lei complementar. Requer o recolhimento da COFINS-Importação pela aplicação da alíquota de 7,6% na importação de insumos e componentes utilizados em seu processo produtivo, sem a majoração de 1% promovida pelo art. 53 da Lei nº 12.715/2012 (fruto da conversão da MP nº 563/2012). A pretensão recursal não merece prosperar haja vista que a decisão impugnada está conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da desnecessidade de lei complementar para instituição de COFINS- Importação e PIS/PASEP-Importação. Nesse sentido: Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não- cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. 5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação. 6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS - Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. 10. Recurso extraordinário a que se nega provimento. ( RE nº 559.937, Rel. Min. Ellen Gracie) No voto-vista, acompanhando a Relatora, o Ministro Dias Toffoli afirmou: (...) é perfeitamente constitucional a instituição da COFINS- Importação e do PIS/PASEP-Importação mediante lei ordinária, pois o art. 195, § 4º, da Constituição Federal, que subordina a instituição de novas fontes de custeio à edição de lei complementar (art. 154, I, CF) está a se referir às hipóteses de novas contribuições, isto é, àquelas que não estão previstas no texto constitucional vigente, o que não ocorre com as contribuições em apreço, as quais foram, prévia e expressamente, previstas nos já citados arts. 149, § 2º, II; e 194, IV, da Carta Magna. Diante do exposto, com base no art. 557 do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. A parte agravante sustenta que: (i) a majoração da alíquota da COFINS-importação em 1% implicou violação ao princípio da isonomia, bem como aos tratados internacionais (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT e o Tratado do Mercosul), ao impor tratamento diferenciado entre os bens importados e os similares de origem nacional, tal como instituído pela Lei nº 12.715/2012; (ii) para que a majoração da alíquota da COFINS-importação possa ser exigida é necessária a edição de norma regulamentadora e que, até o momento, a União não teria efetuado a regulamentação da norma, como exige o art. 78, §2º, da Lei nº 12.715/2012; (iii) a parte recorrida veda a apropriação dos créditos sobre a integralidade da alíquota da COFINS- importação, afrontando o princípio da não-cumulatividade; (iv) a decisão agravada não apreciou todos os argumentos suscitados pela parte agravante. Requer: (i) o pronunciamento sobre todos os pontos aduzidos no recurso extraordinário; (ii) seja declarada a inconstitucionalidade da exigência da COFINS-importação majorada em 1%, antes da efetiva regulamentação da Lei nº 12.715/2012; (iii) seja reconhecido o direito da recorrente ao crédito relativo ao valor integral da COFINS-importação; (iv) seja reconhecido o direito à compensação na esfera administrativa dos valores indevidamente recolhidos. A parte agravante alega violação aos arts. 5º, § 2º; 150, I e II; e 195, IV, § 12, todos da Carta. Alega que a decisão monocrática não apreciou todos os argumentos suscitados no recurso extraordinário. Assiste razão à parte agravante. Dessa forma, mantendo todos os fundamentos da decisão agravada, reconsidero apenas para conhecer da matéria prequestionada. Quanto à ofensa ao princípio da isonomia, a pretensão não merece prosperar. Alega a agravante que a majoração da alíquota da COFINS- importação conferiu tratamento tributário discriminatório entre produtos nacionais e importados. Contudo, esta Suprema Corte, no julgamento do RE 559.937-RG, decidiu que o gravame das operações de importação atende às exigências de política tributária: “[...] 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial.[...]." (RE 559.937, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie, Redator para o acórdão Ministro Dias Toffoli) Em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli afirmou: “[...] Por fim, quanto ao princípio maior da isonomia, observo que esse foi invocado, já na exposição de motivos da Medida Provisória nº 164, que originou a lei em discussão, como fundamento de validade à tributação em causa, a qual buscaria equalizar, mediante tratamento tributário isonômico, a tributação dos bens produzidos no país com os importados de residentes e domiciliados no exterior, ‘sob pena de prejudicar a produção nacional, favorecendo as importações pela vantagem comparativa proporcionada pela não incidência hoje, existente, prejudicando o nível de emprego e a geração de renda no País'. No entanto, também entendo que o gravame das operações de importação dá-se como medida de política tributária de extrafiscalidade, visando equilibrar a balança comercial e evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País e não como concretização do princípio da isonomia, como, aliás, bem lembrou a ilustre Relatora". (RE nº 559.937, Rel. Min. Ellen Gracie, Red. para o acórdão Min. Dias Toffoli, Dje 17.10.2013) Dessa forma, a política de tributação das importações tem por objetivo equiparar, no que tange à carga tributária, os bens e serviços importados aos produzidos no mercado nacional, conferindo tratamento isonômico e, ao mesmo tempo, atendendo à natureza extrafiscal da exação. Quanto à violação do art. 5º, § 2º, da Constituição, a irresignação não merece prosperar. Isso porque o dispositivo constitucional em comento não foi analisado pelo acórdão do Tribunal de origem e sequer foi prequestionado nos embargos de declaração opostos com fins de prequestionamento. Quanto à exigência de norma regulamentadora como condição para majoração da COFINS-importação, a articulação formulada não encontra fundamento. Isso porque a instituição ou majoração de um tributo prescinde de regulamentação. Ademais, a existência ou não de regulamento, exigido pela Lei nº 12.715/2012, ou se esse regulamento dispõe efetivamente sobre a majoração do tributo em análise, é controvérsia de índole infraconstitucional. No mesmo sentido, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. LEI Nº 8.200/1991 E DECRETO Nº 332/1991. JUÍZO DE LEGALIDADE. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. O deslinde da controvérsia depende unicamente da interpretação de disposições constantes da Lei nº 8.200/1991 e do Decreto nº 332/1991. Conclui-se, portanto, que a hipótese remonta à possibilidade de o regulamento conformar-se à previsão legal, providência que não alcança ressonância constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento." (AI 737.868-AgR, de minha relatoria) “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REGULAMENTO ‘ULTRA LEGEM'. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INTERPOSIÇÃO COM BASE NA ALÍNEA ‘C' DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. Quando um decreto executivo vai além de regular a lei que lhe dá fundamento de validade, não se tem um problema de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, sendo incabível sua análise em recurso extraordinário, o qual só admite o exame de ofensa direta à Constituição federal. Incabível a interposição com base na alínea ‘c' do inciso III do art. 102, se o Tribunal de origem não julgou válido ato de governo local contestado em face da Constituição, mas, sim, em face de sua lei de regência. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (AI 608.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa,) Quanto à alegada ofensa ao princípio da não cumulatividade, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 841.979-RG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu a repercussão geral da matéria em exame (Tema 756 da sistemática da repercussão geral). Diante do exposto, reconsidero a decisão anteriormente proferida para conhecer da matéria prequestionada e: (i) quanto à alegada ofensa à técnica da não cumulatividade, com base no art. 328, parágrafo único, do RI/STF, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que seja aplicada a sistemática da repercussão geral; (ii) quanto aos demais pontos, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.