Supremo Tribunal Federal 03/10/2023 | STF

o que, somado à quantidade de droga, revela envolvimento com o ilícito a demonstrar que não se trata de mero tráfico ocasional.

Com relação ao réu Eduardo, ainda que a investigação não mencione seu nome, a quantidade de droga apreendida, de natureza altamente lesiva, e a apreensão de arma de fogo municiada revelam inserção na cadeia criminosa que desrecomenda a concessão da minorante.

Pena (...)

Réu Eduardo.

Não foi interposto recurso quanto à pena, pois fixada no mínimo legal, diante da incidência, ao crime de tráfico, da atenuante da confissão.

Regime.

Apesar da absolvição pelo crime de associação para o tráfico, mantenho o regime fechado para cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, pois desfavorável circunstância preponderante na análise da pena (art. 42 da Lei nº 11.343/06).

Mantenho as demais disposições da sentença.

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso dos réus Fábio e Eduardo, para absolvê-los do crime de associação para o tráfico, mantidas as demais disposições da sentença (fls. 64-66, e-doc. 17).

No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal, reafirmando a legalidade na pena fixada pelos órgãos judiciais antecedentes (e-doc. 37). Quanto à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade de droga não teria sido o único elemento mencionado para obstar a concessão da minorante, conforme destacado pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão recorrido:

No caso, as instâncias de origem dentro do seu livre convencimento motivado apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.

Para tanto, salientou o Tribunal de origem que, além da quantidade de drogas apreendidas, a apreensão de arma de fogo municiada revelam inserção na cadeia criminosa que desrecomenda (sic) a concessão da minorante (fl. 41).

Ressalto que, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos.

Isso porque, na espécie, não foi apenas a quantidade de drogas apreendidas que levou as instâncias de origem à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas. Ao contrário, foi também as demais circunstâncias em que perpetrado o delito em especial, a apreensão de arma de fogo municiada (fl. 41) que, em conjunto, fizeram crer que ele não seria um pequeno traficante ou um mero neófito em atividade criminosa (fl. 3, e-doc. 37).

11. No julgamento dos Habeas Corpus ns. 112.776 e 109.193, Relator o Ministro Teori Zavascki, este Supremo Tribunal assentou configurar ilegítimo bis in idem o uso da natureza e da quantidade de droga para a fixação da pena-base acima do mínimo e, simultaneamente, da adoção desse critério