Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos
Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com
operações de transmissão e distribuição de energia elétrica – especificamente a
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) –, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e
suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS.

2. A primeira observação a ser feita é atinente à importância do tema debatido: o
ICMS constitui a principal fonte de arrecadação tributária dos Estados e do Distrito
Federal.

3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido no Supremo Tribunal
Federal, é de natureza infraconstitucional. Nesse sentido, conveniente transcrever o
Tema 956/STF: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de
repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de
Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de
energia elétrica.”.

4. Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei
Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996),
em especial no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia
elétrica. A mais relevante das modificações feitas, concernente ao objeto desta
demanda, é a nova redação do art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de
modo expresso, que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição
e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

5. Tais alterações, isto é, o questionamento em torno da inconstitucionalidade dos
dispositivos modificados, são objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal,
sendo de todos conhecida a concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI
7195/DF (ratificada pelo Plenário), suspendendo “os efeitos do art. 3º, X, da Lei
Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até
o julgamento do mérito desta ação direta”.

6. A exegese sobre a inconstitucionalidade da norma, naturalmente, não se encontra
no espectro da matéria passível de cognição no âmbito do Recurso Especial. Mesmo
assim, apesar de a discussão relativamente à inconstitucionalidade de dispositivos da
LC 194/2022 representar o objeto da ADI 7195/DF, também nos Recursos
Repetitivos não será feita a interpretação dos respectivos dispositivos de lei federal.
Isso porque, no ponto, se trata de legislação superveniente ao ajuizamento e
julgamento dos respectivos processos nas instâncias de origem, não se encontrando
satisfeito o requisito do prequestionamento, e por ser impossível a supressão de
instância.

DISCIPLINA JURÍDICA TRIBUTÁRIA VIGENTE AO
TEMPO DA RELAÇÃO LITIGIOSA ENTRE AS PARTES

7. Merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º,
do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC
87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação
as “operações” (no plural) com energia elétrica, “desde a produção ou importação
até a última operação”. Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois,
como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema nacional da energia elétrica
abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como
a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição.

8. Para a constatação do acima exposto (relação de interdependência) basta
cogitar a supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou