Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

elétrica.

17. Com a observação de que se mostra irrelevante definir a natureza jurídica da
TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), chega-se ao objeto litigioso:
constituindo tais cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e
inconfundível com a compra e venda de energia elétrica (pois a transmissão e a
distribuição de energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida
mercadoria), é possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS?

PANORAMA JURISPRUDENCIAL DO STJ

18. No Superior Tribunal de Justiça, a resposta ao questionamento acima
costumeiramente se dava no sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo
raciocínio para a TUST) não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de
energia elétrica, “uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a
energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa
cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação
de saída da mercadoria entregue ao consumidor”. Nessa linha: AgInt no AgInt no
AREsp 1.036.246/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe de 17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel.
Ministro Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp
1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de
14.2.2013.

19. O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que parece, com amparo
no precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Ministro Milton Luiz Pereira,
Primeira Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira
Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe
27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS incide sobre todo o processo de
fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases
de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas
etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) –
compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do
imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ

20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na orientação jurisprudencial se deu no
julgamento de Recurso que limitou sua análise à TUSD. Todavia, aplica-se a mesma
lógica à TUST, tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas encontra-se no
mesmo dispositivo legal (art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995).

21. A análise da robusta fundamentação apresentada no judicioso Voto do em.
Ministro Gurgel de Faria, Relator no REsp 1.163.020/RS, assim como das
ponderações apresentadas na manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o
entendimento que se alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse
precedente mais atual da Primeira Turma.

22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que os pronunciamentos do STJ
acerca da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia
Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas
absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia
contratada, mas não consumida) está incluída no conceito de fato gerador da energia
elétrica, para efeito de incidência do ICMS.

23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp 222.810/MG, seja após,
quando confirmada no julgamento do REsp 960.476/SC (Rel. Ministro Teori Albino