Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

Zavascki, DJe 13.5.2009 – este último julgado no rito dos Recursos Repetitivos), é
de que o “ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado
por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no
que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização
desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não
caracteriza circulação de mercadoria'”, bem como que “o ICMS deve incidir sobre o
valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento
da empresa”.

24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que também fazia a distinção
entre os consumidores cativos e os consumidores livres, porém voltada
especificamente ao fato de que somente estes últimos tinham a medição, para fins de
emissão da fatura do consumo de energia elétrica, amparada não apenas na
quantidade, mas também na intensidade do consumo (para os consumidores cativos
a fatura tomava por base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de seu
consumo). Assim, os consumidores livres tinham necessariamente incluído na
contratação da energia elétrica parâmetro relacionado com a intensidade do consumo
(potência), situação que, ao final, poderia eventualmente – caso constatado consumo
superior ao efetivamente contratado – acarretar o pagamento de encargo adicional (a
denominada “tarifa de ultrapassagem”).

25. O que é essencial, entretanto, é reconhecer que, em tais precedentes, a discussão
girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do
ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre
com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples
contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples
celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados entre as usinas
produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam
na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do
ICMS.

26. Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais, houve enfrentamento
específico relativamente à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do
ICMS. Pelo contrário, embora genérica, consta afirmação do saudoso Ministro
Relator, em abstrato, de que "é perfeitamente legítima a incidência do tributo
sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência
contratada e efetivamente consumida". Malgrado, como se vê, os fundamentos
neles estabelecidos foram de forma equivocada e indevida utilizados para discutir a
base de cálculo do ICMS.

27. É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o que se deve entender
pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é,
se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) – em relação à qual não há dissídio
entre as partes – ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações
feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia.

28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi adequadamente captada por ocasião
dos julgamentos mais diretamente relacionados com o tema nos precedentes mais
antigos do STJ, reside no fato de que em momento algum se está a defender, pleitear
ou mesmo decidir que incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente
relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica
(identificação do fato imponível do tributo), mas sim em saber se as tarifas
relacionadas com tais prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica
dos consumidores (livres e cativos), e portanto por eles suportadas, inserem-se no