Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

Transmissão – TUST. Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange (a) a
disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica, em baixa tensão,
normalmente a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e (b) a
comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede.

13. No judicioso Voto-Vista da eminente Ministra Regina Helena Costa apresentado
no julgamento do REsp 1.163.020/RS, foi descrita a existência de dois diferentes
ambientes em que se dá a comercialização de energia elétrica.

14. O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre – ACL, no qual ocorre a
comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou
terceiros comerciantes) e os agentes compradores – denominados consumidores
livres (em regra, indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade
de energia elétrica no processo produtivo) –, segundo o art. 1º, § 3º, da Lei
10.848/2004. No ACL, a atividade da distribuidora se resume à disponibilização de
sua rede, na forma de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD
celebrados com os usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição – TUSD.

15. De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada – ACR, a distribuidora
disponibiliza a sua rede aos usuários – os quais são denominados consumidores
cativos (consumidores residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) –,
mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de energia elétrica.

16. Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas “tarifas de fio”, a fatura de
consumo de energia elétrica prevê a incidência da “Tarifa de Energia” (TE), que é
referente ao valor da operação de compra e venda da energia elétrica a ser
consumida pelo usuário. É importante esclarecer que todos os encargos acima
referidos são suportados, efetivamente, pelo consumidor final da energia
elétrica.

17. Com a observação de que se mostra irrelevante definir a natureza jurídica da
TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), chega-se ao objeto litigioso:
constituindo tais cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e
inconfundível com a compra e a venda de energia elétrica (pois a transmissão e a
distribuição de energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida
mercadoria), seria possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS?

PANORAMA JURISPRUDENCIAL DO STJ

18. No Superior Tribunal de Justiça, a resposta ao questionamento acima
costumeiramente se dava no sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo
raciocínio para a TUST) não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de
energia elétrica, “uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a
energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa
cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação
de saída da mercadoria entregue ao consumidor”. Nesse sentido: AgInt no AgInt no
AREsp 1.036.246/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de
17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Min. Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.2.2013.

19. O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que parece, a partir do
precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Primeira
Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira Turma
do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando