Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam
na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do
ICMS.

26. Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais, houve enfrentamento
específico a respeito da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.
Pelo contrário, embora genérica, consta afirmação do saudoso Ministro Relator, em
abstrato, de que "é perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor
da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e
efetivamente consumida". Não obstante, como se vê, os fundamentos neles
estabelecidos foram de forma equivocada e indevida utilizados para discutir a base
de cálculo do ICMS.

27. É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o que se deve entender
pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é,
se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) – em relação à qual não há dissídio
entre as partes – ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações
feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia.

28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi adequadamente captada por ocasião
dos julgamentos mais diretamente relacionados com o tema nos precedentes mais
antigos do STJ, reside no fato de que em momento algum se está a defender, pleitear
ou mesmo decidir que incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente
relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica
(identificação do fato imponível do tributo), mas sim se as tarifas relacionadas com
tais prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica dos consumidores
(livres e cativos), e portanto por eles suportadas, inserem-se no “valor da operação”,
base de cálculo do ICMS.

29. Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço público (de
transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente,
TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões
de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da
geração da energia elétrica, bem como analisar se tal tipo de serviço constitui
"circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS).

30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao
consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve
compor a base de cálculo do ICMS.

31. Dessa forma, o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos
relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e
desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de
solução da lide.

32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato
(celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço – transmissão e distribuição
de energia elétrica. Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e
profunda vênia, não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e a
distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas,
independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser
consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal
situação dirá respeito, conforme acima mencionado, à própria não ocorrência do fato
gerador do ICMS.

33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da
energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de