Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente
operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da
energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são
os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do
próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público.

34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT
(art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao
pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o
pagamento do tributo) à expressão “desde a produção ou importação até a última
operação”, o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de
cálculo do ICMS, como “demais importâncias pagas ou recebidas” (art. 13, §
1º, II, “a”, da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD – tanto em
relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores
cativos.

35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos
contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica
diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de
utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica
– hipótese em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como
efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei,
regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD.

36. Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito
exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica
"autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo
de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de
Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de
cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que
assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica
autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel
locado.

TESE REPETITIVA

37. Adota-se, por todo o exposto, a seguinte tese repetitiva: “A Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD),
quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado
diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins
do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

38. Na hipótese dos autos, a parte autora da demanda não foi beneficiada com
antecipação de tutela. Relativamente ao tema de fundo, o Tribunal de origem citou
precedente do STJ, além de precedentes locais, para aplicar o entendimento de que
tanto a TUST como a TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, como se
infere no Voto condutor (fls. 131-133, e-STJ): “(...) os valores referentes à
transmissão e distribuição não compõem a base de cálculo do ICMS devido nas
operações com energia elétrica por não constituírem fato gerador do imposto; este
recairia sobre a saída da mercadoria, ou seja, sobre a energia elétrica efetivamente
consumida pelo contribuinte, tal como enuncia o teor da Súmula nº 166, do Superior
Tribunal de Justiça cujo entendimento tem sido acatado pela jurisprudência. (...)”.

39. Conclui-se, portanto, que merece acolhida a pretensão recursal, porque a
orientação adotada pelo Tribunal a quo destoa da tese repetitiva fixada acima.