Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

se definiu que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia
elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e
distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a
referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço
final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do
art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ

20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na orientação jurisprudencial se deu no
julgamento de Recurso que limitou sua análise à TUSD. Não obstante, aplica-se a
mesma lógica à TUST, tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas encontra-
se no mesmo dispositivo legal (art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995).

21. A análise da robusta fundamentação apresentada no judicioso Voto do em.
Ministro Gurgel de Faria, Relator no REsp 1.163.020/RS, assim como das
ponderações apresentadas na manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o
entendimento que se alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse
precedente mais atual da Primeira Turma.

22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que os pronunciamentos do STJ a
respeito da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia
Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas
absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia
contratada, mas não consumida) está incluída no conceito de fato gerador da energia
elétrica, para efeito de incidência do ICMS.

23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp 222.810/MG, seja após,
quando confirmada no julgamento do REsp 960.476/SC (Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJe 13.5.2009 – este último julgado no rito dos Recursos
Repetitivos), é de que o “ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não
sendo cobrado por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão
pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia
elétrica não caracteriza circulação de mercadoria'”, bem como que “o ICMS deve
incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for
entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa”.

24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que também fazia a distinção
entre os consumidores cativos e os consumidores livres, porém voltada
especificamente ao fato de que somente estes últimos tinham a medição, para fins de
emissão da fatura do consumo de energia elétrica, amparada não apenas na
quantidade, como na intensidade do consumo (para os consumidores cativos a fatura
tomava por base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de seu
consumo). Assim, os consumidores livres tinham necessariamente incluído na
contratação da energia elétrica parâmetro relacionado com a intensidade do consumo
(potência), situação que, ao final, poderia eventualmente – caso constatado consumo
superior ao efetivamente contratado – acarretar o pagamento de encargo adicional (a
denominada “tarifa de ultrapassagem”).

25. O que é essencial, entretanto, é reconhecer que em tais precedentes a discussão
girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do
ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre
com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples
contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples
celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados entre as usinas