Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a discricionariedade do magistrado, a
dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses
excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem
a necessidade de aprofundamento no acervo fático-probatório.

A Corte de origem, no ponto, consignou (e-STJ fl. 29, grifei):

Na primeira fase da dosimetria da pena, à míngua das circunstâncias
desfavoráveis previstas pelo art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei nº
11.343/2006, correta a fixação da pena base no mínimo legal de 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário. Considerações acerca da
quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos deverão ser
analisadas na terceira fase do cálculo, para evitar bis in idem, conforme
entendimento majoritário dos Tribunais Superiores.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira etapa, deve ser acolhida a pretensão ministerial, para
afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei
nº 11.343/06, pois, embora o réu seja primário e não ostente
antecedentes criminais desabonadores, a significativa quantidade e
variedade de substâncias entorpecentes apreendidas, somada ao fato
de que não demonstrou o exercício de qualquer atividade remunerada
lícita, evidenciam que não se trata de mero traficante eventual, mas que
vem praticando o comércio ilícito de modo permanente, fazendo dele
seu meio de vida.

Portanto, o réu não faz jus ao redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº
11.343/06, razão pela qual sua pena definitiva deve ser fixada em 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, de rigor sua reforma para o
regime inicial fechado, sendo este o que responde de modo mais adequado
à repressão estatal, em face da periculosidade daqueles que cometem tal
delito, colocando em risco a saúde de incontável número de pessoas.
Ademais, o regime mais gravoso justifica-se no presente caso diante das
circunstâncias apontadas na terceira fase da dosimetria da pena, não sendo
vedado o estabelecimento do regime inicial fechado em razão da fixação da
pena-base no mínimo legal.

Pois bem.

Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006

Na hipótese, verifico a existência de constrangimento ilegal. Afinal, é firme a
jurisprudência desta Corte no sentido de que "o simples fato de o acusado não haver
comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente,
levar à conclusão de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego,
diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte
da população" (AgRg no REsp n. 1.654.107/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 12/6/2018).

E, por fim, tenho que a quantidade de droga apreendida – cerca de 20g
(vinte gramas) de cocaína, 42g (quarenta e dois gramas) de maconha e 17g
(dezessete gramas) de crack – não se mostra significativa o suficiente para amparar a